중국은 ‘인치(人治)’의 국가인가, ‘법치(法治)’의 국가인가
이 책은 청조 말기부터 오늘날까지의 중국을 법이라는 렌즈를 통해서 살펴본다. 이른바 ‘법 중국학’이라고도 할 수 있는 시도이다.
지난 100여 년?간 중국에서는 청조까지 이어진 제국 시스템하의 고유법에서 주권국가 시스템을 전제로 하는 근대법으로의 전환이 추구되었다. 1950년대부터 1980년대 사이에 소련법의 수용이라는 경험을 거치면서 그 전후로 유럽·미국·일본으로부터 근대법, 이어서는 현대법을 수용하여 자국법의 전환을 추진한다.
중국의 근현대법사를 돌이켜볼 때 주목되는 것은 중국에서 법은 항상 권력자가 무언가를 실현하기 위한 도구였으며, 일관되게 도구주의적 법관념이 지배적이었다는 점이다. 법은 어디까지나 정치의 종속변수에 불과했다. 19세기 후반에는 청조 정권의 생존, 즉 ‘구망도존(救亡圖存)’, ‘변법도강(變法圖强)’의 필요에 따른 것이었다. 그 이후 열강에 의해 불평등조약을 강제적으로 체결한 이후부터 중화민국 ‘난징(南京) 정부’ 시대에 이르기까지는 조약개정이 법정비의 직접적인 동기가 되었다. 중일전쟁에서 국공내전 시기에는 실질적으로 ‘법통’이 국공 양당의 사이에서 정권의 정통성을 증명하는 상징이 되었다.
중화인민공화국의 건국 이후 소련을 모델로 하는 사회주의 국가건설에 봉사하는 법제가 요구되었다. 그 이후 사회주의를 건설하면서 소련 모델로부터 이탈하여 반우파 투쟁, 대약진운동.인민공사화를 거쳐 문화대혁명으로 이어지는 역사 가운데, 극단적인 정신주의나 개인숭배가 횡행해지면서 일단 법은 봉사해야 할 목적을 상실하게 된다. 문혁 시기에는 법이라는 도구의 어떤 목적도 찾아볼 수 없게 되었고, 시대는 속절없이 ‘무법천지’로 돌진했다. 그렇지만 개혁.개방 시기에 들어서자 문혁에서부터의 질서 회복, 계획경제 시스템의 재건을 위한 사회주의적 적법성이 부활한다. 그 이후에도 ‘4대 현대화’나 계획적 상품경제, 사회주의적 시장경제, ‘조화로운 사회’의 실현을 위한 도구로서 법의 중요성이 제고되었다. 이와 같이 일관되게 권력자에 의해 도구적인 측면에서 파악되었던 법은 서민에게는 어딘지 서먹서먹하다. 또한 실생활에서 이탈한 공허한 주제와 같은 이미지가 따라붙게 되었다.

‘통치의 도구’에서 ‘시민의 권리’로
그런데 최근 들어 이와 같은 중국법에 ‘새로운 징후’가 나타나고 있다. 민중이 현재 조우하는 구체적 문제에 대한 이의신청이나 요구를 실현하기 위한 통로로서 법을 이용하기 시작한 것이다. 소송이 사회변혁의 통로로서 효과를 발휘하기 시작하고 있는 것도 신선하다. 또한 일부 변호사나 학자, 시민단체 중에는 법을 아래로부터의 권리주의나 공공정책, 규칙 형성의 경로로서 활용하고자 하는 움직임이 나타나고 있다. 인터넷 여론이라는 새로운 미디어가 이것을 활성화시키는 매개로서 중요한 역할을 하고 있다.
이러한 현상들은 법이 단순한 권력자의 도구에서 민중의 구체적인 생활에 뿌리내린 정의의 상징으로 전환되는 기미를 느끼게 한다. 즉 법을 둘러싼 시선의 이동이 일어나고 있는 것이다.
현재 중국에서 다원적 정치 시스템으로의 이행이라는 의미에서의 본격적인 민주화가 진행될 징후는 없다. 그렇지만 권위주의적 정치체제 속에서도 법치주의가 일정하게 정착되고, 입헌주의가 성숙되어가는 것은 불가능하지만은 않다.

중국에게 법이란 무엇인가?
황제의 덕에 의한 교도(敎導)가 미치지 못하는 점을 보충하는 도구로서의 법이, 우여곡절을 겪으면서도 ‘시민의 권리’로서의 법으로 긴 시간에 걸쳐서 이루어져 왔다는 것과 지금도 그 방향으로 향하고 있는 점 등이 이 책에서 제시하고자 하는 주제이다. 이 주제를 낙관적으로 볼 것인가, 아니면 ‘우여곡절’의 모습을 보며 비관적으로 간주할 것인가는 독자에게 맡기고자 한다. 중국과 교류한다는 것은 이 양자의 ‘진폭의 거대함’과 함께 한다는 것이기도 하다.

신간 출간의의(출판사 서평)
이 책은 일본의 중국법 연구를 이끌고 있는 대표적인 학자 다카미자와 오사무 교수와 스즈키 겐 교수가 함께 협력하여 ‘중국법 연구’에 대해 그동안의 연구 성과를 학문적으로 총정리한 것으로, 청조(淸朝) 말기에서 현재에 이르는 약 170년간 역동적으로 변모해온 중국법(中國法)의 역사를 근대, 현대, 당대의 통시적·거시적 관점 및 미시적 측면에서 법제사(法制史)의 변용과정에 대한 입체적인 검토를 통해 체계적으로 다루고 있다.
또한 ‘아시아법’ 혹은 비교국제법의 시각에서 중국법을 포괄적으로 검토하면서 법의 시각에서 ‘중국 사회’를 유기적으로 살펴볼 수 있게 함으로써, 평면적이며 단절적인 중국법 및 중국연구에서 벗어나 유기적이며 융합적인 관점에서 연구를 할 수 있는 새로운 지평을 제공해준다.
특히, 마지막 부분에 정리되어 있는 기본서 안내와 참고문헌을 살펴보면 국내외의 중국법 연구와 관련된 주요 저작들을 살펴볼 수 있을 뿐만 아니라, 중국법 연구의 주요 내용을 일목요연하게 이해할 수 있다. 따라서 후속 연구자들에게 매우 유용한 연구 지침서가 될 수 있을 것이다.
아직 국내에서 본격적으로 연구가 되지 못하고 있는 중국법 분야와 관련하여, 제3자의 입장에 서 있는 일본 연구자의 시각을 통해서 일본법과의 유사점과 상이점을 토대로 중국법의 역사, 발전과정, 내용을 객관적으로 살펴볼 수 있다는 점은 이 책의 핵심적인 장점들 가운데 하나이다.
이 책을 통해 한국과 일본의 중국법 관련 연구 흐름을 상호 비교해볼 수 있다는 측면에서, 향후 연구의 개선과 발전을 위한 타산지석(他山之石)의 역할을 충분히 할 수 있다. 특히, 중국법을 연구하기 위해 역사적인 연구뿐만 아니라 중국법, 타이완법, 홍콩법 등 중화권 전체의 법에 대한 상호 비교연구는 물론, 일본법과 중국법을 위시한 ‘아시아법’을 시야에 넣고 논의를 펼치면서 관련 연구를 진행하고 있는 저자들의 모습을 통해 많은 시사점을 얻을 수 있을 것이다.

중국과 일본 모두 법정비의 첫 번째 목적은 불평등조약 개정이었다. 일본의 경우에는 1899년에 치외법권이 철폐되고, 1911년에 관세자주권을 획득함으로써 성취되었다. 중국은 1920년대 말부터 1930년대 초에 우선 관세자주권을 획득했고, 또한 1931년에 치외법권 철폐단행을 일방적으로 선언했지만, 실제로는 1943년에 치외법권 철폐를 성취했다. 근대의 불평등조약 개정이 받아들여진 것은 일본의 근대법사를 1945년까지로 잡는다면 34년간, 중국의 근대법사를 1949년까지로 잡는다면 6년간이다. 다만 이러한 34년간이나 6년간을 행복한 근대시대로 묘사할 수 있는지의 여부는 명확한 답이 없을 수도 있다. (30쪽)

중화인민공화국 60년 동안 법의 역사는 정치의 거센 파도에 뒤집혀지고, 우여곡절로 가득 찬 궤적을 그려가며 오늘날에 이르렀다. 주요하게는 ‘문화대혁명’의 10년간을 정점으로 한 이른바 ‘무법무천(無法無天)’=‘법 부재의 시대’가 사이에 있었다는 사정에 때문이다. 문화대혁명 시기에는 법에 의존하지 않는 질서형성이 적극적 모멘트를 포함하는 것으로 인식되어, 재판마저 법적 근거가 요구되지 않았다. 1979년까지는 ｢형법｣이나 ｢형사소송법｣이 없어도 ‘형사 재판’으로 범죄를 인정하고, 형벌이 부과되었다. 이 국가에서의 법의 존재양태는 외부 사람의 눈에는 이양(異樣: 이질적인 모습)으로밖에는 보이지 않는 것이었다. 그런데 여전히 완성의 영역에는 도달하지 못하고 있지만, 오늘날에는 일체의 법체계가 정비되고 ‘사회주의적 법치국가’의 현실이 추구되고 있다. (101쪽)

소비에트 법학으로부터 계수된 법이론에서는 법은 통치계급에 의한, 통치를 위한 도구라고 인식되어 개별 시민의 청구나 주장이 토대로 삼는 근거라는 측면은 고려되지 않았다. 그렇지만 앞 장에서 제시된, 법의 시기 구분 제3기에 들어서면서부터 헌법이나 법률에 대한 이의신청이나 구체적인 청구의 정당화 근거로 동원되는 현상이 나타나고 있다. 이는 법의 역할에 대한 질적인 변화의 징조로서 주목된다.
예를 들면, 각지에서 진행되는 도시 재개발이나 농지의 비(非)농업용으로의 전용에 따른 퇴거 및 이전에 대해 수많은 시민이 불만을 품고, 이것이 또한 사회적 불안정 요인이 되고 있는데, 퇴거를 거부하는 시민은 헌법의 사유재산권 보호규정이나 ｢물권법｣ 등을 그 근거로 제시하고 있다. 또한 역으로 퇴거를 추진하는 행정 부문 측도 그것이 법에 의거한 합법적 조치라는 것을 각별히 강조하고 있다. 이와 같이 행정 조치의 정당성 여부가 법률문제로 논의되고 있다. (163-164쪽)

헌법학자 왕전민(王振民, 칭화대학 법학원장)은 정직하게 말해 중국의 민주화에는 아직 긴 시간이 요구된다고 인정하지 않을 수 없지만 “우리는 그것을 이유로 헌정이나 법치의 발전을 꾀하지 않고, 인권보장이라는 면에서 노력해야만 한다”라고 언급하고 있다. 이것은 민주주의와 헌정을 분리하여, 당면한 헌정 건설에 임해야 한다는 현실적인 제언이라고 이해할 수 있다. 적어도 단기적으로는 중국의 주된 변화는 정치제도의 민주화가 아니라 법치주의의 실질화, 아래로부터 위로의 법에 의한 권력의 감시, 통제강화라는 측면에서 표면화하지 않겠는가? 중국을 관찰하는 창문으로서 법은 무엇보다 흥미로운 소재를 제공해주고 있는 것으로 보인다. (253쪽) 총서 중국연구의 쟁점 5 중국법의 역사와 현재: 통치의 도구에서 시민의 권리로

한국어판 서문
서론

제1장 중국 근대법사 서설(序說)
중국의 근대와 법
조약(條約) 시대
<만국공법>

제2장 서양 근대식 법제로의 전환
청조 말기 법제 개혁
중화민국 초기

제3장 중화민국 법제 정비
국민당 통치 시기
‘국민당의 육법(六法)’

제4장 근대사에서 발생한 특수한 지역의 법
총론
홍콩
마카오
타이완
‘만주국’, ‘만주제국’
몽골?신장(동투르키스탄)?티베트
그 밖의 지역
근거지 법사(法史)

제5장 정치에 뒤집혀진 중화인민공화국법
60년 법사(法史)의 시기 구분
중화민국법으로부터의 이행: 건국 당시의 구법 폐기와 사법개혁 운동
제1기: 소비에트법 학설의 수용기(1949~1978)
제2기: 소비에트법으로부터의 법전 수용기(1978~1992)
제3기: 대륙법으로의 회귀와 법의 글로벌화(1993년 이후)

제6장 현대 중국의 입헌주의
그 현황과 과제
현행 헌법의 부분 개정
당과 법
헌법의 사법화(司法化)를 둘러싼 동향
행정에 대한 법적 통제
소송을 통한 제도 변동
「08헌장」과 류샤오보 문자옥(文字獄)
권리 주장과 ‘차별’에 대한 각성

제7장 현대 중국의 ‘사법’
법조 신분의 탄생
소송과 법원
법원에서 생성된 ‘정법(政法) 전통’
사법개혁의 진전
변호사 제도

제8장 현대 중국의 시장경제를 뒷받침하는 법
민법 제정사(制定史)
물권법과 위헌 논쟁
위험 사회에 대한 법적 대응: 불법행위책임법
노동자의 보호와 임금 상승: 노동계약법의 충격
경쟁문화의 창출: 난산(難産) 끝의 독점금지법

결론: 중국에서 법이란 무엇인가

참고문헌
기본서 안내
지은이 후기
옮긴이 후기