도입글: 형법의 진압적 통제와 소통적 규제

기업을 경영하는 사람들은 점점 다양한 형사처벌의 위험에 직면하고 있다. 경영자들은 기업경영을 실패하거나 심지어 성공한 경우에도 모럴헤저드가 있었다고, 기업재산을 유지·증대시키는 경영판단을 하지 못했다고, 그리고 심지어 근로자 사망사고와 인과성이 없지만 그와 관련한 산업안전경영을 다하지 못했다고 비난받고 형사처벌된다(01). 정치체계는 경영을 뒷받침해주기 보다는 사사건건 범죄화 관점에서만 경영행위를 바라보고, 범죄의 목록을 지속적으로 늘려나가고 있다. 이처럼 법이 경영(경제체제)을 과도하게 규율하는 데에는 정치적 이유도 있지만, 법의 이원적 코드에 그 근본이유가 있다. 법은 인간의 행동에 대해 합법과 불법의 코드로 판단할 뿐 제3, 제4의 판단코드를 갖고 있지 않다. 경제체계도 이원적 코드(효율/비효율)로 작동하지만 법의 이원적 코드는 경제체계에 대해 매우 폐쇄적이고 권력적으로 작동한다. 법의 규율을 받는 경영자들은 법이 자신들을 적대한다고 느낄 정도이다.

그럼에도 법은 이원적 코드를 버릴 수 없다. 그것을 통해 사람들은 행위방향을 안정적으로 설정하고, 또한 언제 자신의 행위가 불법이 되는지를 알 수 있으며, 이를 통해 비로소 자유를 최대한 누릴 가능성도 확보할 수 있기 때문이다. 하지만 이원적 코드의 법이 무조건적으로 경영현실을 적대한다면 합법과 불법의 코드가 작동하는 새로운 지점을 찾을 필요가 있다. 이처럼 경영을 통제하는 형법의 이원적 코드를 ‘리셋’할 수 있다는 사고는 법다원주의(legal pluralism)와 연합할 수 있다. 법은 법을 구성하는 실질을 법 안에서 자체 생산하는 것이 아니라, 법 밖의 규범이나 관습, 문화로부터 가져온다는 관점이 그 출발점이 된다. 더 나아가 법은 공식적인 입법기구나 사회적 헤게모니(hegemony)를 장악한 세력(예; 정당, 시민단체)만 만드는 것이 아니라 헤게모니에 대한 그람시(A. Gramsci)의 통찰에서 보듯 사회에서 펼쳐지는 법의 가치, 윤리, 이데올로기에 대한 (법적) 담론과 대항담론에 의해서도 생산된다고 보아야 한다. 가령 분식회계와 부실감사의 죄(11)를 판단하는 전제인 기업회계기준도 금융위원회의 승인은 받지만 그 내용의 실질은 공인회계사회가 정하고 있다.

기업경영형법도 경제체계내의 경영자사회나 시민사회에서 생성·변화하는 담론에 귀를 기울여야 하고, 그런 담론을 위한 소통공간(com- municative scope)도 남겨두어야 한다. 가령 (사기적) 부정거래(10)는 법의 도덕편중적 사고와 모험거래적인 비즈니스 마인드의 길항관계가 강한 행위영역이기 때문에 형사사법기관은 그런 행위들이 경영현실에서 갖는 (관행적) 의미와 (경제적) 기능을 통찰하면서 부정거래죄를 가능한 한 좁게 해석하고 적용해야 한다. 또 다른 예로 조세저항이나 탈세에 관한 시민적 담론(13)은 조세형법의 형성과 집행에서 귀 기울여야 한다. 더 나아가 형사사법은 도덕적으로 비난하는 경영행위들을 통제하는 수단으로서 형법 이외의 다른 제재들이 갖는 의미와 기능에 대해서도 높은 수준의 이론적 이해(03)를 가질 필요가 있다.

이런 다원주의적 법적 사고는 법치주의에 대한 이해의 변화를 요구한다. 법의 지배는 본래 서구 근대시민사회에서 성장한 자유주의의 역사적, 제도적 산물이다. 자유주의의 기획에서 법(근대법)은 타인의 자유를 침해하지 않는 한 자신의 인격을 자율적으로 발현하는 인간의 자유와 권리(인권) 및 시민사회의 자율성, 즉 사적 자율(Privatautonomie)을 최대한 보장한다. 하지만 현대사회의 법은 사적 자율의 오？남용, 가령 시장의 공정경쟁을 왜곡하는 시장지배지위의 남용(05)이나 카르텔(06)을 규제하여 실질적 정의를 도모하는 실질법으로 발전하면서 동시에 지속적으로 분화해가는 다양한 사회체계, 대표적으로 자본시장체계의 기능을 해치는 행위들, 이를테면 주가조작(09)이나 내부자거래(08) 등을 규제하여 그 체계기능을 유지하고 향상시키는 법으로 발전하였다.

그 결과 법의 지배는 약자보호라는 윤리를 위해 다른 시민적 자유를 제한하거나 사회체계의 기능향상을 위해 권리 없는 의무(예: 환경보호의무, 건강검진의무, 안전모착용의무)를 부과하고 그 목록을 지속적으로 늘려나감으로써 사적 자율을 약화시키고 있다. 그러면서도 법은 여전히 경영영역을 포함하여 사회영역의 모든 문제들을 해결하는 거대한 통일적인 규범체계로 이해되고 있고, 또한 그렇게 남으려고 한다. 비유적으로 법은 모든 사회영역과 문제들을 덮고 있는 거대한 솥뚜껑과 같은 것이다.

이처럼 사적 자율을 확립시키면서 동시에 약화시키는 법의 모순적인 양면성에도 불구하고 법의 문제해결에 대한 사람들의 기대는 계속 커지고 있고, 법은 그 기대에 부응할 수 있는 것처럼 계속해서 자기를 확대 재생산하며, 여전히 합법과 불법이라는 폐쇄적인 이원적 코드의 작동방식으로 사회를 규율한다. 이런 모습의 법은 루만(Luhmann)의 개념을 빌리면 ‘자기준거적 체계’(selbstreferentielles System)라고 부를 수 있다. 그런데 이런 자기준거적 체계로서 법은 루만이 설명하듯 실은 모든 사회체계들을 관할할 수 있는 거대한 솥뚜껑 같은 것이 아니라 그것들과 나란히 위치하는 사회체계의 단지 ‘하나’로 그 위상이 바뀐다. 그런데도 솥뚜껑 역할을 하려고 하는 법은 사회체계, 특히 경제체계를 더욱 적대하기 쉽다. 특히 형법의 적대기능이 강력하고 체계적임을 고려할 때 법의 지배는 경영영역에서는 더욱 더 성찰적으로 이해되어야 한다. 그 핵심은 형법이란 경영(경제체계)의 전반을 규율하는 상위의 지배규범이 아니라 경영의 현실과 소통하고, 그 내적 자율을 존중하면서 경영의 자유에 대한 단지 외적 한계를 설정하고 규제하는 수평적 상호작용의 규범이라는 것이다. 이와 같은 소통적 규제는 입법단계에서 뿐만 아니라 법원이 법률의 흠결을 보충하거나 법률을 수정하는 법률해석의 단계에서도 이루어져야 한다.

이런 소통적 규제의 법은 법체계와 경영(경제체계) 사이의 소통, 즉 체계간 소통(intersystemic communication)을 도모하는 법이 될 수 있다. 체계간 소통에서 가장 중요한 점은 법이 다른 사회체계에 통용하는 합리성(another rationaliy)을 고려하는 것이다. ‘경영판단원칙’(02)은 그 대표적인 예이다. 경영판단원칙은 배임이나 횡령의 혐의를 받는 기업경영자들에게 뿐만 아니라 중대재해처벌의 위기에 선 경영책임자의 산업안전보건확보의무 위반여부에 대한 판단에도 확장 적용될 수 있다. 체계간 원칙은 분식회계와 부실감사에 대한 제재에서도 마련될 수 있다. 가령 분식회계를 회계부정, 회계오류, 회계판단의 차이로 나누고, 회계판단의 차이는 법적으로 분식회계로 보지 않는 것이다(15). 이를 회계판단원칙(accounting judgement rule)이라고 말할 수 있다. 전속고발도 형법이 경영합리성을 고려할 수 있게 하는 제도이다. 예컨대 조세범죄는 국세청장이나 세무서장의 고발(조세범처벌법 제21조) 없이는 공소를 제기할 수 없다(14). 이 제도는 법에 조세체계의 현실을 고려하고 조세행정적 규제의 강도를 합리적으로 조절하는 공간을 마련한다. 이로써 조세체계의 합리성과 법체계의 과세정의 사이의 괴리가 극복될 수 있고, 전속고발기관이 축적한 심결례는 사법체계에서 고려됨으로써 법적 정의를 더 섬세하게 실현할 수 있게 된다. 그리고 맹목적인 법의 지배는 조세체계에 대한 형법의 소통적 규제로 변화된다.

이 책은 경영자들에게 너무나 중대한 리스크이면서도 기업경영을 위해 완전히 피하기도 어려운 일탈행위들(예: 배임, 횡령, 중대재해처벌법위반, 조세포탈, 시장지배지위남용, 카르텔, 주가조작, 내부자거래, 부당지원, 변칙방법에 의한 경영권 승계행위)에 대한 형법적 통제의 문제들을 다룬다. 이 문제들을 다룸에 있어 이 책은 특히 정의를 내세우지만 실제로는 주관적이며 배타적인 도덕적 관점이 배제하기 쉬운 경영의 내적 자율(경영합리성)과 경영행위에 대한 실정형법의 외적 제한(법적 정의) 사이에 평형을 이루는 법과 그 기초가 되는 법리를 설계한다. 아울러 이 책은 내가 지난 20여 년간 써온 기업경영 관련 논문들과 단행본들(목록참조)을 뒤돌아보고 그 내용을 집약하면서도 새롭게 재구성하고, 오늘의 새로운 문제들과 판례들, 이론들과의 논쟁을 통해 그 지평을 확장한 것이기도 하다. 고려대학교에서 허락해준 연구년이 없었다면 불가능했음에 감사의 마음을 갖게 된다. 끝으로 이 책을 출간해준 박영사와 수고스런 교정을 해준 고려대 대학원생 조문주, 윤상희 양에게도 깊은 감사의 마음을 전한다.

2022년 8월 여름의 끝자락
고려대학교 연구실에서
이 상 돈

01 경영자의 형사책임: 경영실패？배임？중대재해
Ⅰ. 기업경영과 형사책임의 위험 2
Ⅱ. 경영실패의 형사책임 5
1. 경영실패와 무관한 불법적 행위 5
2. 모럴헤저드의 범죄화 7
Ⅲ. 준법경영과 경영배임의 불확실한 범죄화 13
1. 준법경영시대와 배임죄의 위상 13
2. 배임죄의 포괄구성요건화 17
3. 경영배임의 과잉통제: 차입매수사건의 예 25
Ⅳ. ESG 경영과 경영배임·중대재해책임 41
1. 리스크로서 경영배임의 새로운 기능 41
2. 안전보건경영책임의 범죄화 44

02 경영판단원칙
Ⅰ. 경영판단원칙의 수용과 의미 50
1. 추정과 안전항 51
2. 항변과 원칙 52
3. 법제화흐름 52
4. 미국법의 영향 54

Ⅱ. 경영판단원칙의 내부적 기능 55
1. 경영배임에서 미필적 고의 배제의 법리 56
2. 사실인정에서 경영판단의 효과 58
3. 경영판단원칙에 의한 임무위배 판단 60
4. 위법성조각사유 62
Ⅲ. 경영판단원칙의 외부적 기능 63
1. 형법과 경영의 체계 간 충돌 63
2. 법치주의의 재해석 64
3. 체계간 원칙 64
4. 경영패러다임의 변화와 경영판단원칙 65
Ⅳ. 경영판단원칙의 적용요건 완화 68
1. 선의의무 68
2. 충실의무 72
3. 선관주의의무 73
Ⅴ. 기업집단과 경영판단원칙의 확장적용 80
1. 그룹차원의 경영판단 인정필요성 80
2, 독점규제법적 법리와 경영판단 82
3. 경영판단에서 사실상 하나의 사업자 법리 84
Ⅵ. 횡령죄와 경영판단원칙의 확장적용 86
1. 횡령죄의 신임관계와 경영판단 87
2. 횡령죄에 대한 경영판단원칙의 예외 88
3. 상계충당과 경영판단원칙 91
Ⅶ. 기업집단 내의 횡령과 경영판단 94
1. 부외자금의 경영판단적인 계열사 지원사용 94
2. 계열사자금의 횡령과 경영판단적 상계충당 95
Ⅷ. 경영판단원칙과 입증책임의 분배 99
1. 경영판단과 배임고의의 엄격증명 99
2. 경영판단원칙과 횡령고의의 입증책임 100
3. 부외자금에 대한 불법영득의사 101

03 경영책임의 제재수단
Ⅰ. 형벌대체적인 제재 106
1. 제재수단의 유형화 106
2. 제재수단의 법이론적 배열 112
3. 위법경영 기업에 대한 제재 116
Ⅱ. 동의의결제 119
1. 동의의결의 의미와 성격 119
2. 동의의결제의 기능조건 122
3. 동의의결에 대한 검찰과의 협의 125
Ⅲ. 전속고발제 127
1. 통합모델과 고발의무 128
2. 분업모델과 전속고발 129
3. 분리모델과 대화적 고발 132

04 공정거래형법의 범죄화유형
Ⅰ. 불공정거래행위와 공정거래형법 136
1. 시장의 공정성-경제성과 도덕성의 수렴 136
2. 불공정거래행위의 불법구조 137
Ⅱ. 공정거래형법의 과제 140


05 시장지배지위남용죄
Ⅰ. 시장지배지위남용죄의 현황 144
1. 구성요건의 형성 144
2. 불법의 비교 145
3. 시장지배지위남용에 대한 형법정책 146
Ⅱ. 시장지배지위남용의 불법유형 147
1. 보호법익 147
2. 경쟁적 시장구조의 의미 149
3. 소비자주권 151
4. 불법의 불명확성과 순환논증의 오류와 극복 153
Ⅲ. 시장지배지위남용죄의 성립요건 156
1. 시장지배성 156
2. 부당성 160
3. 유형성 165
4. 의도성 168
5. 시장지배지위남용에 대한 제재 171

06 카르텔죄
Ⅰ. 카르텔의 보호법익과 불법구조 178
1. 카르텔의 강한 통제 178
2. 카르텔죄의 보호법익 180
3. 카르텔의 고유한 불법유형 184
4. 카르텔의 불법구성요건 구조 185
Ⅱ. 카르텔죄의 주체 188
1. 시장영향력 188
2. 비신분성 189
3. 사실상 하나의 사업자 189
Ⅲ. 카르텔의 합의 191
1. 합의 입증에 편중된 실무 191
2. 합의 개념의 의미론 191
3. 합의의 (행위)반가치 차등 194
4. 합의의 추정 196
Ⅳ. 공동부당행위: 카르텔의 실행행위 201
1. 공동성 201
2. 부당성 204
3. 유형성 207
Ⅴ. 경쟁제한성: 카르텔의 결과 210
1. 경쟁제한효과의 불확실성 210
2. 경쟁제한의 적성 211
3. 경쟁제한적성이 없는 예외들 213
4. 경쟁제한성의 추정과 그 한계 217
Ⅵ. 카르텔의 제제 219
1. 객관적 처벌조건: 소비자후생의 실질증감 220
2. 정당한 카르텔과 위법성조각 225
3. 카르텔 불법과 제재의 비례성 228
4. 리니언시와 인적 처벌조건 229
5. 카르텔 불법과 경제체계의 통합기제 232

07 계열사 부당지원죄: 영구전환사채와 TRS
Ⅰ. 차액정산계약의 경영효율과 법적 금지 238
1. 영구전환사채와 차액정산계약의 경영효율성 240
2. 차액정산계약의 형사불법 가능성 243
Ⅱ. 불법구조의 차이 245
1. 보호법익의 차이 245
2. 가치합리성과 목적합리성 247
3. 법익침해의 판단시점과 구조 249
Ⅲ. 차액정산계약과 배임죄의 경계 251
1. 배임죄의 적용 251
2. 구조화된 손해발생의 위험 252
3. 신용공여에 대한 반대급부의 요청 254
Ⅳ. 차액정산계약과 특수관계인거래위반죄의 경계 259
Ⅴ. 차액정산계약과 특수관계인부당지원죄의 경계 261

08 내부자거래죄
Ⅰ. 의의 266
Ⅱ. 내부자거래 형법의 회의와 정당성 267
1. 내부자거래의 특성과 형법의 상징성 267
2. 정당화 이론 270
3. 내부자거래죄의 역기능 275
Ⅲ. 내부자거래의 요건과 축소해석 280
1. 규제대상자 281
2. 규제대상 증권 284
3. 내부정보 284
4. 내부정보의 이용행위 289
Ⅳ. 내부자거래의 이득액 산정 290
1. 이득액의 산정방법 290
2. 정보전달 내부자거래의 이득액 산정 294
3. 내부자거래의 죄수와 이득액산정 296
09 주가조작죄
Ⅰ. 주가조작죄의 현황과 해석정책의 방향 300
1. 주가조작죄의 현황과 정당성 300
2. 주가조작의 불법유형 306
3. 시장의 최소도덕으로서 공정성의 해석과제 314
Ⅱ. 불공정한 시장 참여 315
1. 시장참여: 거래 316
2. 불공정성 317
Ⅲ. 투자유인효과와 투자유발효과 322
1. 투자유인효과 322
2. 투자유발효과 323
Ⅳ. 시장의 가격결정기능 왜곡 324
Ⅴ. 주가조작죄의 목적조항 328
1. 목적 개념의 재해석 328
Ⅵ. 주가조작죄의 이득액 산정 334
1. 이득액 산정의 대상범위 334
2. 이득액의 계산 337

10 사기적 부정거래죄
Ⅰ. 의의 342
1. 시장사기의 포괄적 범죄화 342
2. 사기죄와의 불법의 비교 346
Ⅱ. 사기적 부정거래의 유형 347
1. 부정한 수단 사용의 죄 347
2. 허위·부실표시의 죄 350
3. 거짓시세이용의 죄 354
4. 풍문유포·위계사용 등의 죄 355
Ⅲ. 사기적 부정거래의 이득액 산정 358
1. 내부자거래·주가조작죄의 방식 준용 359
2. 사기적 부정거래의 죄수 360

11 분식회계와 부실감사죄
Ⅰ. 외부감사책임법제의 현황 362
1. 외부감사인의 법적 의무 362
2. 부실감사의 의미와 외연 363
3. 민·형사책임 364
Ⅱ. 부실감사책임의 귀속원리와 법이론 373
1. 개인적 귀속가능성의 부재 374
2. 부실감사책임의 집단적 귀속 385
3. 부실감사법의 대화이론적 설계 387
4. 민사적 책임법제 389
5. 형사 및 형사유사법제 393
Ⅲ. 현행 부실감사책임법제의 해석정책 395
1. 외부감사법과 자본시장법의 해석 395
2. 불법행위법의 해석 400
3. 부실감사형사책임의 해석 414

12 증권범죄의 조사와 수사
Ⅰ. 한국거래소의 심리 및 감리 절차 422
1. 한국거래소의 자율규제 422
2. 시장감시·심리 및 감리 423
Ⅱ. 금융감독원·금융위원회의 조사 절차 425
1. 증권선물위원회의 조사권 425
2. 조사 사건의 분류와 조사직제 425
3. 조사의 방식 426
4. 조사결과의 처리 429
Ⅲ. 특별사법경찰 431
Ⅳ. 검찰 수사 등 432

13 조세포탈죄와 조세형법이론
Ⅰ. 조세형법의 정당성기초 436
1. 조세일탈행위의 개념과 유형 436
2. 조세형법의 도덕적 이중구조 440
3. 국고주의와 책임주의 442
Ⅱ. 조세포탈죄의 불법구조와 처벌 448
1. 조세포탈죄의 불법구조 448
2. 조세포탈의 처벌 454
3. 조세포탈죄의 정당성과 위헌성 455
Ⅲ. 조세포탈죄 이외의 조세범죄 463
1. 조세범죄의 개관 463
2. 유형화의 기준 467
3. 유형화의 법적 기능 469
14 조세범처벌절차법
Ⅰ. 세무조사 474
1. 세무조사의 합법성원칙 475
2. 세무조사의 적법절차성 476
3. 이중위험금지원칙 482
Ⅱ. 범칙조사 488
1. 범칙조사의 의의 488
2. 범칙조사의 적법절차 489
3. 범칙사건의 심사와 처리 493
Ⅲ. 수사 503
1. 수사의 방법과 절차 503
2. 수사비례원칙 504
3. 사건처리와 공소 507

15 경영권 승계의 형법적 한계
Ⅰ. 합법과 불법 사이의 경영권승계 510
1. 주식상속의 자유에 대한 과도한 제한 510
2. 경영권승계전략의 형법적 문제들 511
Ⅱ. 차명주식관리에 의한 경영권승계 512
1. 차명주식의 관리와 조세포탈죄의 적용 512
2. 대주주 주식양도세포탈의 제한해석 516
3. 양형기준의 절차법적 설계 520
4. 차명주식의 상속회복과 차명주식관리의 횡령여부 522
Ⅲ. 전환사채발행에 의한 경영권 승계 543
1. 전환사채의 제3자 저가발행의 합법화 판결 543
2. 배임죄해석의 상법 종속성과 독자성 546
3. 형법의 도덕성과 상법과의 수평적 법형성 550
4. 업무상 배임죄 적용의 방향 554
Ⅳ. 인수합병에 의한 경영권 승계 560
1. 복합적, 합법적, 장기적 승계전략 560
2. 부정거래죄의 성립여부 565
3. 업무상 배임죄의 성립여부 568
4. 분식회계죄의 성립여부 571

사항색인 575