역자의 글

Ⅰ. 이 책을 번역하게 된 이유
역자는 지금으로부터 10년 전인 2012년 “계약해석의 방법에 관한 연구”라는 제목의 논문으로 박사학위를 받았다. 이 논문은 약간의 수정·보완을 거쳐 2020년 경인문화사에서 공간(公刊)되었다. 박사학위를 받은 후 역자의 관심은 자연스럽게 ‘법’해석방법론으로 옮아갔다. 2012년 교수가 된 후 틈나는 대로 법해석방법론에 관한 글을 읽어 왔다. 지식이 쌓이고 생각이 많아졌다. 하지만 산출물(output)은 나오지 않았다. 선현(先賢)들이 쌓아 올린 성에 벽돌 한 장 올려놓기 어려운 주제임을 절감하였다. 교착상태에서 빠져나올 나름의 돌파구가 필요하였다. 법해석방법론의 주요 쟁점을 다시 확인하고, 외국의 논의상황을 차분히 정리하고 싶었다. 우리법학이 왜소해지지 않도록 우리말로 된 생각의 자료를 추가하고 싶었다. 외국법의 무분별하고 부정확한 추종이 부적절하듯, 우리 역량이 충분히 쌓이지 않은 상태에서 외국논의에 귀를 닫는 것도 부적절하다고 생각했다. 이 책을 번역하게 된 까닭이다.

Ⅱ. 책 및 저자 소개
현재 바젤대학 명예교수인 에른스트 A. 크라머의 『법학방법론(Juris- tische Methodenlehre)』은 스위스 민법을 주된 소재로 삼아 법해석방법론의 기본내용을 설명하는 개론서이다. 이 책은 1998년에 1판이 나왔고, 2019년 6판이 나왔다. 역자는 6판을 번역하였다. 법학의 개별 분야 중에서도 특히 대중적이지 않은 주제를 다루고 있고 (독일법이 아니라) 스위스법을 소재로 하고 있음에도 불구하고, 이 책은 꽤 인기가 있는 것으로 보인다.
이 책은 법해석방법론이라는 어려운 주제를 간결한 문장으로 일목요연하게 설명하면서도 매우 풍부한 정보를 담고 있다. 쟁점마다 참고문헌을 상세하게 언급하고 있어 심화 연구를 위한 출발점으로 삼기에도 부족함이 없다. 스위스(민)법을 주된 소재로 삼아 법해석방법론을 설명하고 있지만, 저자가 필요하다고 여기는 주제에 대해서는 독일과 오스트리아의 판례와 문헌도 종종 언급하고 있다. 또한 다른 나라(프랑스, 스페인, 이탈리아, 포르투갈, 네덜란드, 영국, 미국, 체코, 리투아니아, 리히텐슈타인, 브라질, 콜럼비아, 칠레...!)의 입법례나 판례도 종횡무진으로 소개한다. 비교법 연구에 대한 저자의 개방적 태도를 엿볼 수 있는 대목이다. 법해석방법론에 관한 깨알 같은 배경지식(문학작품의 표현, 다양한 로마법 격언, 학자나 실무가의 촌철살인과 같은 표현)을 각주를 통해 전달해주는 것도 이 책의 매력이다.
이 책의 주된 내용은 이미 2000년에 소개된 바 있다. 그런데 이는 이 책 1판(230여 면)을 소개한 것이다. 현재 6판(380여 면)에 이르러서는 많은 내용이 추가되었다. 가령 법학방법론의 국제적 측면이라는 제목으로 5장이 추가되었고, 마지막 장인 6장에서는 규칙회의주의에 대한 설명이 추가되었다. 각주도 300개 이상 늘어났다. 책 전체를 번역하여 소개하는 것이 이 책의 장점 내지 매력을 온전히 드러낼 수 있는 방법이라 사료된다.
이 책의 저자인 크라머 명예교수는 1944년생의 노(老)학자로서, 1971년 교수자격논문이 통과되었다. 그는 1972년 잘츠부르크대학 강사(Dozent)로 학자의 삶을 시작하였고, 이후 인스부르크대학 교수, 생갈렌대학 교수를 거쳐 1992년부터 바젤대학 교수로 근무하였으며 2009년 바젤대학 명예교수로 추대되었다. 크라머 교수의 저작으로는 ① 교수자격논문을 출판한 Grundfragen der vertraglichen Einigung. Konsens, Dissens und Erklarungsirrtum als dogmatische Probleme des osterreichischen, schwei- zerischen und deutschen Vertragsrechts. (1972), ② 계약성립과정에서의 착오문제를 광범위한 비교법적 시각에서 검토한 Der Irrtum beim Vertragsschluss. Eine weltweit rechtsvergleichende Bestandsaufnahme. (1998), ③ 스위스채무법 교과서인 Obligationenrecht, Allgemeiner Teil. Grundkurs, 2Aufl., (2009) 등이 있다.

Ⅲ. 지금, 왜 법학방법론인가? - 크라머의 법학방법론이 우리에게 갖는 의의
독일어권에서 출판된 법학방법론 저서로서 그간 우리나라에서 번역출판된 책들은 다음과 같다. ① R. 치펠리우스 지음/김형배 옮김, 법학방법론, 제3판, 삼영사, (1995), ② 라렌츠·카나리스 지음/허일태 옮김, 법학방법론, 세종출판사, (2000), ③ 칼 엥귀시 지음/안법영·윤재왕 옮김, 법학방법론, 세창출판사, (2011), ④ 프란츠 비들린스키 지음/김성룡 옮김, 법적 방법론 강요, 준커뮤니케이션즈, (2021).
지금 우리에게 독일어권에서 출판된 법학방법론 저작 중 하나인 크라머의 법학방법론은 어떠한 의미를 갖는가? 과연 필요한가? 역자는 두 가지 측면에서 의미가 있다고 생각한다.
첫째, 스위스민법 제1조 제2항은 법률이나 관습법이 없는 경우 법관은 “그가 입법자라면 제정하였을 법칙에 의하여 재판해야 한다”고 규정하고 있다. 이는 민사에 관하여 법률이나 관습법이 없으면 조리에 의한다고 선언한 우리 민법 제1조와 비슷하다. 크라머의 법학방법론은 이처럼 법관이 입법자로서(modo legislatoris) 판결을 해야 하는 상황에 관하여 “법률초월적 법관법”이라는 제목의 장에서 상세히 설명하고 있다(법률초월적 법관법과 구별되는 구속적 법관법에 대해서는 별도의 장에서 설명한다). 특정 사안에서 법관의 법해석이 해석의 한계를 넘어섰기 때문에 허용될 수 없다는 논증은 매우 강력해 보이지만, 사실 동어반복의 성격을 갖고 있다. 해석과 법형성의 구별보다 중요한 문제는, 허용되는 법형성과 허용되지 않는 법형성의 구별이다. 권력분립의 원칙상 법관의 법형성은 쉽사리 허용되어서는 안 된다. 하지만 재판현실에서 법률초월적 법관법이 필요한 경우가 있고, 실제로 법률초월적 법관법은 계속 만들어지고 있다. 변화의 속도가 빠르고 복잡한 현대사회에서는 특히 법률초월적 법관법이 필요하다. 따라서 다음 질문들은 우리에게도 작지 않은 의미가 있다. ① 법률초월적 법관법이 정당화되는 경우와 정당화되지 않는 경우를 어떻게 구별할 것인가? ② 법관이 법률초월적 법관법을 만드는 경우 준수해야 할 객관적 기준으로는 무엇이 있는가? ③ 판례의 형태로 선언되는 법률초월적 법관법의 법원(法源)성을 인정할 여지는 없는가? ④ 법률초월적 법관법 영역에서 판례변경의 문제를 통상적인 판례변경의 문제와 동일한 차원에서 논의하는 것이 타당한가? 크라머의 법학방법론은 위 문제들에 대하여 유용한 관점을 제공해주고 있다.
둘째, 외국법의 논의는 우리의 현재 모습을 비추는 거울이 될 수도 있고, 우리가 앞으로 나아갈 방향을 정하는데 참고할 만한 자료가 될 수도 있다. 법학방법론에 관한 외국논의도 마찬가지이다. 역자는 독일어권에서 출판된 법학방법론 관련 서적과 영어권에서 출판된 법해석방법론 관련 서적을 보면서, 우리 판례 내지 실무가 법해석에 관하여 ① 결과지향적 사고에 다소 치우친 것은 아닌지, ② 법관 자신을 social doctor로 여기면서 문언해석보다 목적론적 해석을 과도하게 우위에 두는 것은 아닌지, ③ 법관이 논증의무를 소홀히 하거나 방법론적 정직성을 지키지 않는 경향이 있는 것은 아닌지 의문을 품게 된다. 오랜 기간 판사로 근무하였던 어느 유능한 법조인으로부터 듣게 되는 다음과 같은 발언 - “결국 모든 것이 다 의제이고 결단인 것 같아” - 은 결코 흘려넘길 수 없는 무게를 가지고 있다. 해석자의 선이해가 해석에 미치는 영향을 고려할 때 이러한 소회는 어찌 보면 당연할 수 있다. 하지만 크라머가 적절히 지적하는 바와 같이 법관의 선이해는 ‘직업적’ 선이해이고 직업적 선이해이어야 한다. 법관이 선이해를 이유로 자신의 인격을 전면적으로 개입시켜 해석을 하는 것은 허용될 수 없는 것이다. “해석자는 《법실현》에 관련된 일을 하지 《자아실현》에 관련된 일을 하지 않는다.” 우리가 법치국가 원리를 포기하지 않는 한 “법관의 해석작업의 합리성과 규칙성”은 준수되어야 한다. 크라머의 법학방법론은 ？ 비록 무엇이 정답인지 말해 줄 수 없을지라도 ？ 현재 우리의 해석방법론 내지 해석실무가 가지는 문제점을 인식하고 이를 개선하는데 시사점을 줄 수 있다. 무엇이 정의인지 정확히 말할 수 없을지라도 현재의 부정의 상황을 개선해야 한다고 말할 수는 있는 것처럼, 무엇이 올바른 해석방법인지 정확히 말할 수 없을지라도 현재의 해석방법이 개선되어야 한다고 말할 수는 있다. 아마티아 센의 표현을 빌리자면 우리는 “초월적 제도주의” (transcendental institutionalism)가 아니라 “실현가능성에 초점을 둔 비교” (realization-focused comparison)를 위해 노력해야 한다. 외국의 법학방법론은 이러한 비교의 맥락에서 요긴하게 활용될 수 있다.

Ⅳ. 책 내용의 소개
이 책은 총 6장으로 구성되어 있다. 1장은 법학방법론의 일반적 논의를 소개한다. 2장은 전통적 해석방법인 문언해석, 역사적 해석, 체계해석, 목적론적 해석을 다룬다. 3장에서는 법관법 중 유추와 목적론적 축소로 대표되는 구속적 법관법을 다루고, 4장에서는 법률초월적 법관법을 검토하고 있다. 5장에서는 UN매매법과 같은 국제적 통일 사법(私法)을 어떻게 해석할 것인지, 스위스가 자발적으로 수용한 EU법을 어떻게 해석할 것인지와 같은 법해석방법론의 국제적 측면을 소개하고 있다. 마지막으로 6장에서는 전통적 법학방법론에 대하여 회의적인 이론(규칙회의주의와 해석자의 선이해)을 소개하고 이에 대한 저자의 입장을 밝히고 있다. 이 책에서는 스위스민법 및 채무법 규정과 그에 관한 판례들을 다수 소개하고 있는데, 책의 서술만으로 쟁점의 전모(全貌)를 파악하기 어려운 경우에는, 역자가 해당 조문이나 판례를 찾아 설명을 덧붙이기도 하였다.
이 책의 내용 중 역자의 흥미를 끈 부분을 일부 소개하고, 그에 대한 역자의 감상을 밝힌다.
첫째, 저자는 2장에서 역사적 해석을 설명하면서 법해석방법론을 둘러싼 고전적 쟁점인 ‘주관적 해석’과 ‘객관적 해석’ 사이의 대립, 즉 과거 입법자의 의사를 중시하는 해석방법과 현재 법상황을 중시하는 해석방법 사이의 견해대립을 상세히 소개하고 있다. 그리고 이 쟁점이 법해석방법론에서 가장 중요한(!) 쟁점 중 하나라고 강조하고 있다. 저자는 해석자의 자의(恣意)가 개입될 위험이 있음에도 불구하고 객관적 해석을 일관되게 지지한다. 법률은 현재를 살아가는 사람들의 시점을 고려해 해석되어야 하고, 과거보다 현재 또는 미래가 중요하다는 취지이다. 역사적 해석의 중요성에 대하여 회의적 생각을 갖고 있는 역자로서는 흥미로운 부분이 아닐 수 없다. 역사적 해석을 중시하지 않더라도 ① 법문언과 체계가 자의적 해석을 제한하는 방향으로 중심을 잡아줄 수 있고, ② 법조 공동체(더 나아가 현재의 입법부와 시민사회 등) 내에서 이루어지는 수준 높은 담론(담론형성의 과정에서 과거 입법자의 의사도 ‘판단자료’ 중 하나로 고려된다)이 목적론적 해석을 하는 해석자에게 영향을 끼치며, ③ 법관은 논증의무를 부담한다. 그렇다면 과거가 아니라 현재 또는 미래에 무게를 두면 법관의 자의(恣意)적 해석으로 귀결될 위험이 있다는 생각은 다소 지나친 우려가 아닐지?
둘째, 저자는 성문법 국가에서 판례가 법원(法源)이 될 수 없음을 인정하면서도, (법률초월적) 법관법으로서 확립된 판례에 대해서는 (법률을 보충하는) 보조적 법원 또는 독특한 성격을 갖는(sui generis) 법원으로서의 성격을 인정할 수 있다고 주장한다. 또한 저자는 법관법으로서의 판례가 변경되는 경우 판례변경의 소급효와 신뢰보호 문제는, 최고법원에 ‘법관법 관련 경과규정 제정권한’을 부여함으로써 해결함이 타당하다고 주장한다. 결론의 당부를 떠나 우리도 고민해 볼 필요가 있는 주장이다.
셋째, 저자는 법관이 일반조항을 적용하는 것은 형식적으로는 성문법의 적용이지만, 실질적으로는 법률초월적 법관법의 성격을 갖고 있다고 본다. 그렇다면 유추라는 구속적 법관법이 일반조항의 적용보다 ‘법관의 법률구속성 원칙’에 더욱 충실한 법발견이라 할 수 있다. 이와 관련하여 법원이 민법 제398조 제2항을 유추하여 위약벌을 직권감액할 수 있는지가 문제된 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855(본소), 2018다248862(반소) 전원합의체 판결을 살펴보자. 다수의견은 다음과 같은 이유로 유추를 부정한다. 위약벌의 경우 유추의 전제조건인 법률의 흠결이 존재한다고 볼 수 없고, 설령 법률의 흠결이 존재하더라도 법원이 민법 제103조 위반을 이유로 위약벌 약정 일부를 무효로 할 수 있으므로, 유추가 정당화되지 않는다. 그러나 이러한 논리가 타당한지 의문이다. 반대의견이 적절히 지적하듯, “일반조항을 적용하기에 앞서 유추를 포함한 법해석방법을 모색”해야 하기 때문이다. 일반조항의 적용이 실질적으로 법률초월적 법관법의 성격을 갖고 있다면, 법관은 일반조항을 적용하기에 앞서, 구속적 법관법에 해당하는 유추가 가능한지 살펴야 한다. 전자는 후자가 불가능한 경우 비로소 문제된다. 일반조항인 민법 제103조를 적용하여 위약벌을 감액할 수 있으므로 민법 제398조 제2항의 유추가 정당화되지 않는다는 논리는 본말전도이다.

Ⅴ. 우리 판례에 기초한 우리 법학방법론을 향하여
외국의 법학방법론을 소개하는 것은 논의의 중간단계일 뿐이다. 논의의 종착점은 아니다. 궁극적으로 우리 판례에 기초한 우리 법학방법론이 정립되어야 한다. 과거 판례와 비교할 때 최근 우리나라의 판례는 그 사실관계나 적용되는 법리가 매우 복잡한 경우가 많다. 사회가 발전함에 따라 갈등관계도 복잡해지고 적용되는 법률도 복잡해졌기 때문이다. 이에 따라 우리 법학 및 법이론의 수준도 한층 발전하였다. 대법원은 최근 들어 전원합의체 판결을 ‘쏟아내고’ 있다. 그 중에는 법해석방법론의 차이로 인해 견해가 나뉜 사례들도 여럿 있다. 이제 우리 판례에 기초한 법해석방법론이 풍성해질 수 있는 여건이 마련된 것이다. 과거 형법상 실화죄 관련 전원합의체 결정을 계기로 법해석방법론에 관한 논의가 활발히 이루어졌던 것처럼, 앞으로 법해석방법론에 관한 치열하고 수준높은 논의가 이어지길 기원해 본다. 이 책의 번역은 그러한 종착지에 이르기 위한 작은 밑거름에 불과할 것이다.

Ⅵ. 감사의 인사
먼저 이 책의 번역을 선뜻 수락해 주신 크라머 교수님께 감사의 말씀을 전한다. 학술서 번역지원사업을 통해 재정지원을 해 주신 서울대학교 법학연구소 김종보 (전)소장님과 송옥렬 (현)소장님께도 깊이 감사드린다. 또한 이 책의 번역을 처음 제안해주셨고, 초벌 번역문을 읽고 오류를 세심하게 지적하여 주신 한양대학교 김영환 명예교수님께 머리 숙여 감사드린다. 김영환 교수님께서는 초임 교수로서 시행착오를 거듭하던 역자를 따뜻하게 환영해 주셨고, 법학방법론에 관하여 많은 가르침을 주셨다. 앞으로도 늘 연부역강하시기를 기도드린다. 그리고 서울중앙지방법원 정찬우 부장판사님과 서울대학교 이성범 교수님께서도 역자의 초벌 번역문을 꼼꼼하게 살펴주셨다. 덕분에 여러 치명적 오류를 수정할 수 있었고, 역자의 비루한 독일어 실력이 조금은 개선될 수 있었다. 역자에게 학문적으로 많은 영감을 주시는 두 분께 깊은 감사의 말씀을 올린다. 역자의 지도반 학생인 강윤구 재판연구원께서는 독자입장에서 번역문을 읽고 부자연스럽거나 오류가 있는 부분들을 수정해주셨다. 덕분에 한글표현이 조금은 나아진 듯하다. 박사과정을 수료하고 이제 학위논문을 준비하고 있는 강윤구 연구원님의 학문적 대성을 기원한다. 끝으로 출판을 맡아 주신 박영사의 안종만 회장님, 안상준 대표님과 제반 업무를 맡아 주신 조성호 이사님, 편집과 교정을 위해 고생해 주신 한두희 선생님께도 고마움의 인사를 드리고자 한다.

Ⅰ. 법학방법론, 《무엇이고 왜 공부하는가?》
Ⅱ. 고전적 해석요소들과 본래적 의미의 법률해석 영역에서 그 해석요소들 간의 순위
Ⅲ. 법관법 일반; 흠결 개념; 《구속적 법관법》 영역에서의 흠결보충
Ⅳ. 법률초월적 법관법
Ⅴ. 법학방법론의 국제적 측면
Ⅵ. 전통적 방법론에 대한 근본적 의문들(규칙회의주의, 선이해)과 결론

참고문헌 목록
사항색인