머리말

이론형법학 Virus의 팬데믹과 반팬데믹

해지는 땅 형법이론의 비가 : <제4비가>

속지 않아서 파문당한 사람의 진리를 위한 방황

권력에 대하여 충실하지 못한 자가 하는 것에 대한 충실성

미래를 유산으로 물려받기



제1판 머리말(\u003d제1비가)은 형법학의 모든 것이 파괴된 가운데 새로움의 시대를 열어야 한다는 것이었다. 그 핵심은 교과서의 존재형태부터 가장 얇아져야 한다는 것이다. 얇은 것이 진리다. 두꺼운 것은 진리가 아니다. 두꺼운 교과서의 종교는 결코 사라지지 않을 것이다. 두꺼운 책의 종교에 속지 마라. 두꺼운 책은 그것을 들고 다니면 (당연히 이해하지도 못하면서) 마치 자신이 많은 것을 알고 있다고 착각하게 만드는 히로뽕일 뿐이다. 머리 나쁜 그런 멍청한 학생들이 아직도 대다수이다. 머리 좋은 최상위 학생들은 가장 얇은 교과서 하나를 읽고 최신 3개년 판례 요약집을 달달 외우는 것이다. 역설적으로 바로 여기에서 바로 이렇게 해야만 오히려 ‘자신의’ 생각이라는 것이 나올 수 있는 것이기 때문이다.

‘형법하기’란(\u003d‘형법학’이란) 무엇인가? 통설과 판례에서의 ‘통념’과 ‘통념으로 이루어진 생각틀’을 낯설게 여겨 비판적 거리를 취하는 것이다. 자신을 마주하고 자신 너머까지 보려는 생각하기이다. 이해하는 것은 필요없다. ‘일반적인 지식’을 어떻게 날카로운 무기로 만드는가 하는 기예이다. ‘자신만의 지식’을 생산해내는 사유이다. 타자의 지식을 봉합하는 것이 아니다. 존재하는 고정관념에 저항하는 것이다. 고정관념이 나에게 들어오는 것을 막아내는 것이다. 타자의 명령을 거부하는 것이다. ‘지식’이 아니라 ‘지식을 무너뜨리는 실천’이다. 알도록 강제당하고 학습당하는 것을 몰락시키는 것이다. 타자로부터 벗어나서 자기 자신을 어떻게 창안해 낼 것인가 하는 여정이다. 그것은 각자에 의해서 발명되는 것이다. 다시 발명되어야 한다는 것이다,

이론형법학은 고정관념을 거부하는 실천 속에서만 실현될 것이다. 주어진 것을 거부하고 새로움을 스스로 창안해내는 것이다. 그리하여 형법이론가를 만드는 것은 사회로부터의 파면이라는 것이다. 형법이론가는 사회적 협의를 통해 정립되는 존재가 아니라, 그렇게 정립된 사태로부터 추락하고 이탈하는 존재여야 한다. 사회적 한계 내부로부터 해임된 존재여야 한다. 권력에 대하여 충실하지 못한 자의 충실성을 지켜내는 존재이다. 이론형법학은 ‘나’의 존재가 ‘다른 나’의 존재로 이행하는 것이며 ‘새로운 나’의 존재가 되는 사건이다.

좌우 편 가르기가 사고의 기본양식으로 받아들여지고 있는 것이 오늘날의 현실이다. 한마디 말이 옳다고 주장되어도 그것은 곧 다른 말에 의하여 대치될 것이다. 우리가 궁리하고 만들어내는 명제는 얼마나 오래 타당성이 있을 것인가. 산업문명의 발달이 인간정신의 온전함을 유지하는 것에 문제를 가져 온다. 그것은 인간의 정신을 숨어들어 가게 한다. 사람들은 어질러진 일들 가운데 넋을 잃었다. 모든 것이 생각없이 부셔져 버렸다. 똑같은 무언가가 매일의 일상을 지배하고 반복된다. 모든 지식은 상품화 가능한 지식으로 만들어져 버렸다. 오늘날 창조성을 강조하는 것은 상업적인 의미를 가진 소위 문화콘텐츠의 생산에 단지 그것이 필요한 것이기 때문일 뿐에 불과하다. 물론 현실의 문제는 현실의 문제대로 해결을 하여 우리의 통용되는 기준에 의하여 처리해야 하는 것이다. 싫든 좋든 결론을 내야 한다. 그때그때의 룰에 의해서 최선의 결과를 얻어내야 한다. 그러나 그것이 전부 궁극의 답은 아니다. 그것이 갖고 있는 문제들을 또 찾아내어 논의를 계속하는 것이 이론형법학이 하는 일이다. 이론형법학은 현실의 문제에 대한 해답을 제대로 대지는 못해도 어떤 문제에 대한 해답에 대해서 그것이 가지고 있는 문제가 무엇이었느냐를 다른 관점에서 이야기하는 것이다. 따라서 그것은 실용성으로부터 자유로운 것이다. 삼각형의 두 변의 합은 다른 한 변보다 크다는 것을 이론적으로 증명하는 작업은 실용적인 현실생활의 측량 문제하고는 관련이 없는 일이다. 그런데도 굳이 증명하겠다고 할일 없는 짓을 한다. 도대체 왜? 그러나 우리가 누리는 모든 과학기술문명은 고등수학이 그 바탕에 있어서 나온 것이다. 우리에게 의미있는 거의 모든 것은 실용성으로부터의 자유에서 나온다. 이것이 이론형법학의 본질이다

범죄론이란 ‘범죄가 거기에 있기 때문에’ 담론이 형성된 것이 아니다. ‘왜’ 그것이 거기에 있는지, 존재하는지 하는 사유를 구성해내는 것이다. ‘범죄가 무엇인지’를 탐사하는 것이 아니라, ‘범죄가 무엇일 수 있는지’를 타진하는 것이다. ‘범죄를 그렇게 바라보기 위해서’ 형성된 것이다. 그리고 법조문 텍스트는 원래 (다른) 해석에 열려있는 개방되어 있는 것이다. 입법자의사설은 해석에 대하여 배타적이고 폐쇄적이다. 자신을 유일신이라고 말하는 것이다. 조문 텍스트는 즉각적으로 바로 그 의미가 생산되는 것이 아니다. 이후에 사후적으로 항상 재규정되는 과정을 거치는 것이다. 사후적으로 의미를 부여받게 된다. 등장할 때부터 영원불변한 의미로 등장할 수 있는 것이 아니다. 법조문은 새로이 도래할 해석자를 기다리는 텍스트이다. 현재의 해석을 무너뜨릴 도래할 해석자를 기다린다. 결국 이론형법학은 미래를 유산으로 물려받는 것이다.





2020년 8월 20일

이 용 식







해지는 땅 형법이론의 비가



？이론형법학 만가, 그 상여를 메고 부르는 슬픈 노래？





로스쿨 시대의 표준적 형법 교과서 내지 기본서는 어떠한 형태의 것이어야 할까? 단언건대 그것은 가장 얇은 것이다. 기존의 형법교과서는 학생들에게 형법으로 가는 길을 안내하는 것이 아니었다. 오히려 형법학자와 형법전문가들이 자신이 아는 형법학과 형법판례를 과시하는 것이었다. 그래서 천 페이지 내외의 두꺼운 책들뿐이다. 이들은 지나간 시대의 교과서, 어제의 교과서, 학부시대의 교과서, 사법시험 시대의 교과서일 뿐이다. 이러한 두꺼운 교과서는 로스쿨 시대와 변호사 시험에는 전혀 맞지도 않고 불필요하고 오히려 해가 될 뿐이다. 백해무익하다. 기존의 교과서들은 정말로 수준 높은 학문적 연구서이다. 그러나 그것은 진정한 의미의 교과서가 아니며 기본서가 아니다. 로스쿨 학생들이 이러한 흘러간 시대의 형법교과서나 기본서를 본다는 것은 ？똑똑한 학생들의 멍청한 선택？이다. 조금의 미련도 갖지 말고 던져버려라. 본서는 이를 되돌려 놓기 위한 것일 뿐이다. 따라서 본서의 학문적 가치는 전혀 없다.

법학전문대학원 시대에 대응하는 형법공부는 어떤 것인가? 변호사시험을 위해서는 가장 얇은 교과서 한권과 가장 얇은 최근 3개년 판례정리집 한 권만 보면 그것으로 충분하다. 아니 그래야만 한다. 그 이상 보면 낙방한다. 변호사시험에서 답안을 작성하는 데 있어서는, 알고 있는 것을 쓸 시간도 없고 답안지공간도 없다. 그저 조문과 판례의 ？결론？만을 쓸 수 있다. 그러니까 판례는 이해할 필요가 없다. 이해하면 오히려 손해다. 판례는 결론만 암기하면 된다. 판례의 논거를 이해해 보았자 답안지에 쓸 시간도 공간도 없다. 판례를 열심히 공부하여 이해한 논거를 쓰려고 하면 변호사시험에 떨어진다. 판례는 이해의 대상이 아니라, 암기의 대상이라는 것을 명심하여야 한다. 그것도 결론만. 그것도 최근 3개년 판례의 결론만. 변호사는 판례의 결론만 알면 되는 것이다. 판례형법이라는 이름하에 수백페이지에 달하는 두꺼운 책들은 거들떠보지도 말아야 한다. 판례는 해석을 하지 않는다. 판례는 규칙을 정한다. 정해진 규칙을 변경한다. 새로운 규칙을 정한다. 변호사시험은 정해진 규칙을 암기하는 것이다.

형법이론은 닫혀진 텍스트를 열어, 거기에 감추어진 의미를 찾는 것이다(저자의 죽음？독자의 탄생)(입법자의 죽음？해석자의 탄생). 이론형법학은 말해진 것 속에서 아직 말해지지 않은 것을 찾는 작업이다. 사유 속에서 새로운 사유를 분만하는 것이다. 아직 사유되지 않은 것을 불러내는 것이다. 이론적 사유의 한계를 드러내고, 이론적 사유의 한계바깥을 사유하는 것이다. 형법이론학은 근본적으로 체계와 새로움에 대한 관심이다. 형법이론은 기존의 규칙을 근본적으로 다시 해석하고 새로운 법칙을 수립하도록 요구한다. 기존의 법칙의 전제에 대해, 그 법칙에 따른 추론과 결론에 대해 다시 생각하도록 주문하는 어떤 이의제기의 원천이다. 이론형법학의 사유를 향도하는 것은 “우리의 앎은 어떻게 새로워질 수 있는가? 얼마만큼 달라질 수 있는가?” 하는 문제이다. 새로워진다는 것은 무엇을 의미하는가? 그것은 자신의 한계에 도달한다는 것이고, 그 한계를 넘어 새로운 자기를 획득한다는 것이다. 형법텍스트는 끊임없이 해석되어야 한다. 완결될 수 없는 것, 완결되지 않은 상태로 계속 움직이고 생동하는 것을 계속 논의하는 것이 이론형법학의 존재방식이다. 이러한 이론형법학이 사라졌을 때, 우리가 경험하는 것이 바로 위에서 말한 ？최근 3개년 판례외우기？이다. ？죽은 형법이론에 바치는 애도의 노래？가 ？판례외우기？이다. 새로운 로스쿨시대에서는 형법을 알려고 해서는 안 된다. 우리는 형법모르기를 선택해야 한다.


옛날이야기이다. 법학도들에게는 “왜 법학을 전공하려 하는가?” 하는 질문이 항상 있어 왔고, “정의를 실현하기 위해서”라는 대답이 항상 있어 왔다. 법과대학 입학식장에는 “하늘이 무너져도 정의는 세워라”라는 라틴어 문구가 사람들의 마음에 감동과 충격을 준다. 그런데 정의란 무엇인가? 정의가 도대체 존재하는가? 단언건대 정의는 존재하지 않는다. 정의는 존재하는 것이 아니다. ？정의？는 ？정의란 무엇인가를 묻는 것 자체？이기 때문이다. 이러한 의미에서 정의는 그것을 사는 것(living)이다. 결국 정의는 존재하는 것도 아니고, 존재하지 않는 것도 아니다. 그 경계선에 있다. 정의란 무엇인가를 묻는 것이 정의이다. 그런데 사람들은 죽으러 로스쿨에 온다.

나의 형법교수로서의 경력은 그다지 화려하지 않다. 최상위대학에 근무하고 있지만, 전혀 어울리지 않는다. 최상위대학의 공기조차 낯설다. 내가 일류 형법교수라고는 말할 수 없다는 인식이 지배적이다. 그렇지만 나는 발전을 멈추지는 않았다. 형법공부를 계속했다. 형법을 배우는 게 좋다. 이 나이에도. 일생 일연구자(一生 一硏究者). 자신의 한계에 도달하고, 자신의 한계 너머를 사유하고, 자신과 달라지는 모습으로 거듭나기 위해서, 우리는 얼마만큼 많은 것을 견딜 수 있는가 얼마만큼 무거운 짐을 질 수 있는가. 이러한 형법아리랑을 나는 오늘도 부른다. 그것은 해지는 땅 형법이론의 비가이다. 이론형법학의 상여 그 죽은 시체를 메고 부르는 만가, 그 슬픈 노래이다. 이것이 새로운 로스쿨시대의 표준적 형법교과서이다.



2018년 1월 1일

독일 프라이부르그에서

이 용 식

제1장 형법의 기본개념\t2

1. 형법의 의의\t 2

2. 형법의 체계와 구조\t 2

3. 형법(형벌)의 목적\t 3

4. 형법의 성격\t 6

5. 형법의 기능\t 8

제2장 이론 및 학파\t10

1. 형벌이론\t 10

2. 범죄이론\t 11

3. 형법학파\t 12

제3장 죄형법정주의\t13

1. 법률주의\t 13

2. 소급효금지의 원칙\t 14

3. 명확성의 원칙\t 16

4. 유추해석금지의 원칙\t 17

5. 적정성의 원칙\t 18

제4장 형법의 적용범위\t19

1. 시간적 적용범위\t 19

2. 장소적 적용범위\t 21

3. 인적 적용범위\t 24


제2편 범죄론 일반

제1장 범죄의 성립요건\t26

1. 범죄의 개념\t 26

2. 범죄의 성립요건 등\t 27

제2장 범죄의 종류\t29

1. 작위범과 부작위범\t 29

2. 계속범과 상태범, 즉시범\t 29

3. 침해범과 위험범\t 30

4. 자수범\t 31

5. 신분범\t 31

6. 목적범, 표현범, 경향범\t 32

7. 결과적 가중범\t 33

제3장 범죄의 주체\t35

1. 법인의 범죄능력\t 35

2. 양벌규정\t 36


제3편 행 위 론

제1장 의 의 \t40

제2장 행위론에 관한 학설\t41

1. 인과적 행위론\t 41

2. 목적적 행위론\t 41

3. 사회적 행위론\t 42

4. 구체적 사례에의 적용\t 42


제4편 구성요건론

제1장 구성요건이론\t46

1. 구성요건 및 구성요건해당성의 개념\t 46

2. 구성요건이론의 발전\t 47

3. 구성요건의 본질 및 위법성과의 관계\t 47

제2장 결과반가치와 행위반가치\t 49

1. 결과반가치\t 49

2. 행위반가치\t 50

제3장 인과관계와 객관적 귀속\t51

1. 인과관계\t 51

2. 객관적 귀속\t 53

제4장 고 의 범\t56

1. 고의\t 56

2. 구성요건 착오\t 58

제5장 과 실 범\t62

1. 과실범의 의의\t 62

2. 과실범의 구성요건\t 63

3. 과실범의 위법성 및 책임\t 65

4. 과실범의 미수\t 66

5. 과실범의 공동정범 성립 여부\t 66

제6장 결과적 가중범\t67

1. 결과적 가중범의 의의와 요건\t 67

2. 결과적 가중범의 미수\t 68

3. 결과적 가중범의 공동정범 성립 여부 \t 69

제7장 부작위범\t70

1. 부작위범의 의의\t 70

2. 부작위범의 구성요건\t 71

3. 부작위범의 위법성 및 책임\t 73

4. 부작위범에 있어서 공동정범의 성립 여부\t 73


제5편 공 범 론

제1장 총 설\t76

1. 범죄참가형태에 관한 입법형식\t 76

2. 정범의 개념\t 77

3. 정범과 공범의 구별\t 77

4. 정범과 공범의 관계\t 79

5. 공범의 처벌근거와 종속정도의 조합\t 80

제2장 정범으로서의 범죄참가형태 \t83

1. 공동정범\t 83

2. 간접정범\t 95

제3장 공범으로서의 범죄참가형태\t101

1. 교사범\t 101

2. 방조범\t 106

제4장 공범과 신분\t110

1. 신분의 의미와 제33조의 문제영역\t 110

2. 제33조 본문 및 단서에 대한 해석론\t 111


제6편 미 수 론

제1장 범죄실현단계로서 미수의 개념\t118

1. 범죄의 미완성 단계？예비/음모와 미수의 구별\t 118

2. 범죄의 완성 단계？기수/범죄종료/범죄완료의 구별\t 118

3. 형법 제25조 제1항과 장애미수\t 119

제2장 범죄형태로서 미수범의 공통성립요건\t120

1. 성립의 전제로서 미수범처벌 규정의 존재\t 120

2. 실행의 착수와 결과불발생\t 120

3. 기수의 고의\t 121

제3장 미수형태를 결정짓는 결과불발생의 사유들\t122

1. 중지미수\t 122

2. 불능미수\t 125

3. 그 이외의 사유로서 장애미수\t 129

제4장 미수범의 처벌\t130


제7편 위법성론

제1장 위법성의 이론\t132

1. 위법성의 개념\t 132

2. 위법성 조각(정당화)의 원리\t 133

3. 주관적 정당화요소\t 135

제2장 정당방위\t137

1. 의의\t 137

2. 자기 또는 타인의 권리\t 138

3. 현재의 부당한 침해\t 139

4. 방위하기 위한 행위\t 140

5. 상당한 이유가 있는 때\t 142

6. 정당방위의 제한\t 142

7. 과잉방위와 오상방위\t 145

제3장 긴급피난\t149

1. 의의\t 149

2. 긴급피난의 성립요건\t 150

3. 긴급피난의 특수한 문제\t 155

4. 과잉피난과 오상피난\t 156

5. 의무의 충돌\t 157

제4장 자구행위\t158

1. 의의\t 158

2. 성립요건\t 159

3. 과잉자구행위와 오상자구행위\t 159

제5장 피해자의 승낙 \t161

1. 의의\t 161

2. 승낙의 유효요건\t 162

3. 추정적 승낙\t 164

4. 안락사와 존엄사\t 165

제6장 정당행위 \t168

1. 의의\t 168

2. 법령에 의한 행위\t 168

3. 업무로 인한 행위\t 170

4. 사회상규에 반하지 않는 행위\t 171

5. 오상정당행위\t 172


제8편 책 임 론

제1장 책임이론\t174

제2장 책임능력\t176

1. 책임능력\t 176

2. 원인에 있어서 자유로운 행위\t 178

제3장 위법성의 인식\t181

1. 의의와 체계상 지위\t 181

2. 금지착오\t 182

제4장 기대가능성\t186

1. 적법행위의 기대가능성\t 186

2. 강요된 행위\t 187


제9편 죄 수 론

제1장 죄수이론\t190

제2장 일 죄\t192

1. 단순일죄\t 192

2. 법조경합 \t 193

3. 포괄일죄\t 195

제3장 수 죄\t198

1. 개념\t 198

2. 실체적 경합범\t 198

3. 상상적 경합범\t 201