들어가는 말 1

제1장 성폭력범죄의 주요 쟁점
―남성중심적 판례 비판 및 대안적 해석론.입법론―
제 1. 들어가는 말 9
제 2. 강간죄 객체의 개정과 판례 변경 12
Ⅰ. ‘부녀’에서 ‘사람’으로의 개정 12
Ⅱ. 2013년 아내강간 부정설의 폐기 16
1. 전사(前史) 16
2. 2000-2003년 저자의 입론 18
3. 하급심 판결의 변화 24
4. 2012년 가정폭력처벌법 개정과 2013년 대법원 전원합의체 판결 26
5. 2013년 대법원 전원합의체 판결의 반대의견에 대한 비판 29
6. 남은 문제: 가정폭력처벌법과의 관계 32
제 3. 강간죄에서의 폭행.협박의 정도―‘최협의의 폭행.협박설’ 비판 34
Ⅰ. 미국 형법상 강간죄의 폭행.협박의 정도 35
1. ‘극도의 저항’ 요건의 폐기 35
2. ‘폭력’ 또는 ‘폭력행사의 위협’의 정도 38
Ⅱ. 1997년 제33차 독일 형법개정과 강간죄 구성요건의 확대 43
Ⅲ. 한국 형법상 강간죄 성립요건인 ‘최협의의 폭행.협박설’ 비판 44
1. 1990년대 이후 주요판례 45
2. 비 판 46
3. 변화의 시작―‘종합판단설’의 수정 49
4. 입법론과 해석론 제안 56
제 4. 폭행.협박.위력 없는 ‘비동의간음죄’ 신설의 문제 58
제 5. 미성년자.심신미약자에 대한 위계.위력에 의한 간음죄 65
Ⅰ. 위 력 65
1. 정 의 65
2. 위력간음죄의 성인대상 확장. 67
Ⅱ. 위계―판례의 축소해석 비판 71
제 6. 미성년자 의제강간.강제추행죄 74
Ⅰ. 현행법의 태도 74
Ⅱ. 문제상황 77
제 7. 맺 음 말 81
[보론 1] ‘지속적 성희롱’의 경범죄화 83
[보론 2] 아내강간의 죄책에 대한 비교법적 검토 92

제2장 형사절차에서 성폭력범죄 피해여성의 처지와 보호
제 1. 들어가는 말 105
제 2. 성폭력범죄에 대한 남성중심적 편견 비판 106
Ⅰ. “강간신화” 106
Ⅱ. 비 판 109
제 3. 형사절차에서 발생하는 성폭력범죄 피해자의 “제2차 피해자화” 114
제 4. 현행 형사절차상의 성폭력범죄 피해자 보호조치 120
Ⅰ. 성폭력특별법의 피해자 보호조치 120
Ⅱ. 검찰청 지침 125
제 5. 강간피해자의 성관계 이력의 증거사용 제한―미국 ‘강간피해자보호법’을 중심으로 129
Ⅰ. 미국 ‘강간피해자보호법’의 유형 130
1. 미시간주 유형―법관의 재량을 배제하는 엄격한 증거사용 금지 131
2. 뉴저지주 유형―법관의 자유재량에 따른 증거사용 허용 132
3. 연방증거규칙―절충형 132
4. 캘리포니아주 유형―‘동의’/‘신빙성’의 이분법에 따른 판단 133
Ⅱ. ‘강간피해자보호법’과 형사피고인의 권리의 충돌 문제 134
1. 형사피고인의 증인대면권과 반대신문권 134
2. ‘강간피해자보호법’ 관련 미국 연방대법원의 판결 135
3. ‘강간피해자보호법’ 관련 주법원의 판결 137
Ⅲ. 소 결 142
제 6. 맺 음 말 144
[보론 3] 성폭력범죄 수사와 사실적시 명예훼손죄 및 무고죄 147
[자료 1] 강간피해자의 성적 이력의 증거사용 제한에 관한 입법례 157

제3장 매맞는 아내에 대한 법적 보호의 한계
제 1. 들어가는 말 169
제 2. ‘가부장적 테러리즘’으로서의 아내구타의 역사와 현황 170
제 3. 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법의 의의와 한계 177
Ⅰ. 의의와 구조 177
Ⅱ. 한계와 대안 185
제 4. 맺 음 말 191
[자료 2] UN 인권이사회 제정 가정폭력에 관한 모범입법안 192

제4장 매맞는 여성의 대(對)남성 반격행위에 대한 남성중심적 평가
제 1. 들어가는 말 213
제 2. ‘대결상황’에서 매맞는 여성의 정당방위의 제한 이론 비판 215
Ⅰ. 문제상황 216
Ⅱ. 정당방위의 ‘상당성’ 요건의 남성편향 219
1. “상당한 이유” 219
2. “정당방위의 사회윤리적 제한” 이론 비판―일방적으로 자제해야 할 여성의 정당방위권. 223
제 3. ‘비대결상황’에서 매맞는 여성의 반격행위에 대한 평가 230
Ⅰ. 문제상황 230
Ⅱ. ‘매맞는 여성 증후군’ 이론과 영미권 정당방위 이론의 변화 232
1. ‘매맞는 여성 증후군’ 이론의 함의 232
2. 영미권 정당방위 법리의 변화 238
Ⅲ. 한국 형법상의 위법성조각사유의 적용 246
1. 긴급피난 적용의 타당성 247
2. 폭력행위등처벌에관한법률이 허용한 ‘예방적 정당방위’ 253
제 4. 맺 음 말 256

맺 음 말 259
참고문헌 265
색 인 279

[전면개정판 보정 머리말]

2018년 9월 전면개정판을 발간 후, 2019년 5월 20대 국회는 형법 제305조를 개정하여 미성년자 의제강간ㆍ강제추행죄의 연령을 13세 미만에서 16세 미만으로 상향시켰다. 전면개정판의 재고가 모두 소진되어 전면개정판의 보정판을 발간하면서 이 부분을 반영하였다.
2019년 7월 청와대 대통령비서실 민정수석비서관 직을 그만두고 학교로 돌아가지 못하고 8월 법무부장관으로 지명되었다. 그 후 격렬한 정치적ㆍ법적 분쟁의 도가니에 빠지게 되었다. 이유 불문하고 국민 여러분께 심려를 끼쳐 송구하다. 하고 싶은 말은 많으나, 저자에 대한 재판이 일단락된 후 밝히고자 한다. 그 이전까지는 서초동의 촛불을 생각하며 굳은 마음으로 사실과 법리에 기초하여 무죄를 다툴 것이다.

2020년 8월
 우면산 자락에서 저자

[전면개정판 머리말]

2003년에 제1판, 2004년에 제2판을 발간한지 많은 시간이 흐른 후 전면개정판을 발간하게 되었다. 그 동안 졸저의 문제제기가 학계에서도 많이 수용되었고, 2012년 형법개정으로 강간죄의 객체가 ‘사람’으로 바뀌어 ‘성중립적’(性中立的) 형식을 갖추게 되고 2013년 대법원이 ‘아내 강간’을 인정하는 등 입법부과 사법부에서의 변화도 있었다. 그 동안 이와 같은 변화한 상황에 대하여 개별 논문을 발표하거나 단상을 정리해두었으나, 다른 연구작업을 진행하느라 전면개정판 발간 자체는 미루고 있었다. 게다가 2017년 5월 11일 대통령 민정수석비서관으로 임명되면서 연구 활동을 전면 중단할 수밖에 없었다.

그런데 2006년 미국 민권운동가 타라나 버크(Tarana Burke)가 최초로 제창한 ‘미투 운동’(Me Too movement)이 2017년 미국에서 폭발적으로 전개되고, 2018년 한국에서도 전개되는 양상을 접하면서 전면개정판을 발간하기로 마음을 먹었다.

‘미투 운동’은 성폭력은 단지 ‘성욕’의 문제가 아니라 ‘권력’의 문제임을 보여주었다. 그리고 피해자의 고통은 오랜 시간이 흘러도 쉽게 사라지거나 치유되지 않는다는 것, 성폭력 가해자의 보다 엄격한 처벌과 피해자의 보다 철저한 보호가 필요하다는 것, 법조계ㆍ언론계는 물론 일반 시민들도 성적 자기결정권 및 이에 대한 침탈인 성폭력에 대하여 자신의 인식을 전환해야 한다는 것 등에 대하여 상당한 대중적 공감이 이루어지게 되었다. 사실 이러한 사항은 제1판에서부터 저자가 일관되게 주장했던 것이었다.

전면개정판은 저자의 원래 입장을 유지하면서, 제2판 이후 이루어진 긍정적 변화와 여전한 한계를 분석ㆍ평가하여 제1, 2장을 전면 수정하였다. 2003년 이 책을 처음 발간하였을 때 비하면, 학계와 실무계에서 많은 긍정적 변화가 있었지만 여전히 부족하다. 그리고 제1-2판 이후 발표했던 위계ㆍ위력에 의한 미성년자 간음죄와 미성년자 의제강간죄 최저연령 상향 문제에 관한 글을 추가하였다. 이 두 죄의 경우 논의의 핵심은 ‘성편향’의 문제라기보다는 미성년자의 ‘성보호’의 취약성 문제이지만, 연관성이 있는 사안이기에 이 책에 수록하기로 하였다.

한편 제1판 발간 당시에도 여성계 일각에서 요청했고, 최근 ‘미투 운동’ 과정에서 더 강하게 제기되었던 ‘(폭행ㆍ협박ㆍ위력 없는) 비동의간음죄’ 신설론, 사실적시 명예훼손죄 폐지론, 성폭력피해자에 대한 무고죄 적용금지론 등을 비판적으로 검토하였다. 저자는 이 주장의 문제의식에는 공감하지만, 이러한 주장이 그대로 형법에 반영된다면 다른 심각한 문제가 발생한다고 보기 때문이다. 그리고 한국 여성주의 운동은 성폭력범죄와의 투쟁을 벌이면서 ‘비동의간음죄’ 신설 등 형사실체법적 주제에 집중하고 있다. 투쟁의 요구사항으로 간명하기 때문이다. 그러나 형사법학자의 관점에서 볼 때 이 투쟁이 수사와 재판에서 의미 있는 성과를 거두려면, 이 책 제2장에서 검토하는 형사절차법적 개혁이 더 실효적이라고 판단한다. 예컨대, ‘비동의간음죄’가 신설되더라도 ‘비동의’ 여부는 형사절차 속에서 ‘입증’되어야 하기 때문이다. 여성운동 단체와 여성학계가 저자의 논변(論辨)을 찬찬히 검토해주길 희망한다.
전면개정판의 최종교열이 이루어지고 있던 시점, 안희정 전 충남지사의 형법 제303조 피보호감독 성인 대상 위력간음죄 혐의에 대하여 제1심 무죄판결이 내려졌다. 형법 제297조의 강간죄, 제302조 미성년자 대상 위력간음죄와 달리, 제303조는 그간 법적ㆍ사회적으로 본격적 논의가 이루어지지 않았던 조문이다. 제1심 무죄판결에 대한 비판의 연장선에서 ‘비동의간음죄’ 신설론이 다시 제기되고 있다. 이 사건에 대한 법원의 최종 판단은 남아 있기에 이 판결에 대해서는 제1장 제5.에서 소략하게 검토하는 데 그쳤다. 이후 대법원 판결이 나오면, 전체적 조명과 분석을 할 것임을 약속한다.

제2판에 수록되었던 간통죄, 성매매, 포르노그래피 관련 논문은 졸저 『절제의 형법학』(박영사, 2014)의 취지에 더 부합한다고 판단하여 이에 포함시켰으므로, 전면개정판에서는 삭제하였다. 즉, 제1판의 구성체계로 돌아간 것이다. ‘형법의 도덕화’는 민주주의 국가에서 가장 경계해야 할 경향임을 다시금 강조하고 싶다.

대통령 민정수석비서관으로 임명된 후 숨 가쁘게 달려왔다. 형사법 관련 연구 등 학자로서의 일을 수행하는 것은 완전히 불가능했다. 다행히 청와대로 들어오기 전 발표해둔 논문과 미발표 초고 등이 있었기에 주말에 짬을 내어 재정리하여 전면개정판을 마무리하였다. 겸허한 마음으로 학계, 법조계, 입법부에서 저자의 해석론과 입법론을 검토해주시길 기대한다.

이 자리를 빌려, 언제나 혼신을 다하여 업무를 수행하고 민정수석실 직원들과, 내가 민정수석으로 임무를 수행하는데 음양으로 도움과 격려를 아끼지 않은 소중한 벗에게 감사를 표한다. 금쪽같은 사람들이다. 그리고 흔쾌히 표지의 저자사진을 제공해주신 ‘뉴시스’의 전신 기자님께도 감사를 표한다. 마지막으로 이 책의 주장은 저자가 ‘학자’로서 제기하는 것이지, ‘민정수석’으로 제기하는 것은 아님을 밝힌다.

2018년 8월
 광화문에서 저자

[책머리에 부쳐]

이 책이 다루고 있는 강간죄의 객체, 강간죄의 폭행ㆍ협박의 정도, 성폭력범죄 피해자의 형사절차적 보호, 가정폭력에 대한 국가개입의 방식, 가정폭력 피해자의 가해자에 대한 반격행위에 대한 형법적 평가 등의 주제는 형사법 이론에서는 물론이고 형사실무에서도 매우 예민한 문제이다. 이론적 대립각(對立角)이 첨예하며 그 실천적 차이 역시 선명하다.
형사법의 성편향이라는 주제 아래 저자가 “형사법은 남성의 여성지배의 도구이다”식의 기계론적 도구주의 테제를 제출하려는 것은 아니다. 형사법은 불변의 고형물이 아니라, 계급ㆍ계층ㆍ집단 사이의 투쟁과 타협을 반영하는 유동물이다. 근래 성폭력범죄와 가정폭력범죄에 관련하여 특별법이 만들어진 과정과 그 법률의 내용은 이를 입증한다. 그렇지만 저자는 여전히 우리나라의 형사법률, 이론, 판례 및 실무관행은 명시적ㆍ묵시적으로 남성중심적 관념을 보유하고 있는바, 이에 대한 철저한 비판이 필요하다고 생각한다.
‘근대’(modern) 형사법이 전제하는 인간은 성중립적(sex­blind, sex­neutral)인 일반평균인이지만, 성중립적인 합리적 인간 기준은 사실상 남성편향이며 여성의 처지와 경험을 체계적으로 무시하는 경향이 있음은 여러 측면에서 드러나고 있다. ‘현대’ 민주주의 국가의 형사법에서는 이러한 편향을 상당 부분 교정하는 개혁이 일어났으나, 우리나라 형사법에서는 별다른 변화가 보이지 않고 있다.
어두웠던 1980년대 전반기에 대학을 다니며 학문을 향한 초발심을 세웠던 저자는, 대학원에 입학한 후 이 주제에 대한 비판적 관점을 형성하기 시작했다. 우리 사회에서 발생하고 있는 가정폭력과 성폭력의 현황을 구체적으로 알게 되고, 이 문제에 대한 여성주의의 비판을 접하게 된 것이 계기였다. 대학원 시절, 민주주의 형사법의 원칙을 지키면서도 형사법의 남성편향에 대한 여성주의의 문제제기를 어떤 지점에서, 그리고 어떤 범위와 정도에서 수용할 것인가를 계속 고민하였다.
1992년 울산대학교에서 ‘병아리 교수’가 되어 이 주제에 대한 본격적 연구를 계획하였으나, 1993년 갑작스레 형사절차의 전과정을 ‘현장실습’할 소중한 기회를 갖게 되는 바람에 연구는 중단되었다. 그 해 약 반년간의 ‘참여관찰’(participatory observance)이 끝나고 미국으로 유학의 길을 떠났다. 이른바 ‘아이비 리그’보다는 버클리를 택한 것은 캘리포니아의 태양 때문만은 아니었다. ‘버클리’라는 단어가 상징하는 그 무엇이 나를 끌어당겼고,-안토니오 그람시의 말을 빌자면-“의지적 낙관”을 가슴에 응축하고서 표표히 도착한 버클리는 나를 실망시키지 않았다. 특히 미국 형법학계의 거목인 샌포드 캐디쉬(Sanford H. Kadish) 교수, 얼 워렌(Earl Warren) 연방대법원장의 법률보좌관(law clerk) 출신인 필립 죤슨(Phillip E. Johnson) 교수, 형사사법체제에 대한 법사회학적 분석에 일가를 이루고 있는 말콤 필리(Malcolm M. Feeley) 교수 등의 수업을 듣고 세심한 논문 지도를 받으면서 형사법학 방법론을 재정립할 수 있었던 점, 그리고 품격을 잃지 않는 수준 높은 논투(論鬪)의 보고(寶庫)였던 미국 연방대법원 판결의 바다 속에서 헤엄칠 수 있었던 점은 행운이었다. 버클리에서는 ‘위법수집자백 및 물적 증거의 증거능력배제’를 주제로 박사논문을 집필하는 데 집중하였으나-이 주제에 대해서는 별도의 연구서 발간을 준비중이다-, 형사법의 성편향에 대한 관심의 끈을 놓지 않았다. 귀국 후 이와 관련된 일련의 논문을 발표하였는데, 박영사에서 기회?