역자 머리말
최근의 한국사회는 이른바 갑·을관계가 화두로 되면서 갑·을관계를 바탕으로 하는 정서 또는 논리가 사회, 경제 등 다양한 영역에서 이슈화되고 이에 따른 계층 간 갈등이 심해져 이성적인 대화와 토론이 불가능한 정도에까지 이르게 되었다. 그런데 현재 기업 활동과 관련하여 갑·을 모두 서로 다른 잘못된 인식을 하고 있는 것으로 보인다. 하나의 예를 들면, 우선 ‘갑’은 다음과 같은 점을 간과하고 있는 것으로 보인다. 즉, “우월적 지위를 남용하여 경제적 이득을 취하려는 모든 시도가 결국 ‘을’과의 동반성장을 와해시켜 장기적으로는 ‘갑’ 자신의 존속 자체를 위협하게 된다”는 점과 “계약내용과 집행에 있어 정의에 기초한 공정성이 그 어느 때보다도 강조되는 실질적 법치주의가 지금 우리에게 요구되는 시대적 사명”이라는 점이다. 한편 ‘을’ 역시 다음과 같은 점을 오해하고 있는 것으로 보인다. 즉, “자유시장경제에서 기업 간의 격차가 존재하여 우월적 지위가 발생하는 것은 당연하고 그 자체가 나쁜 것은 아니며, 나아가 자유로운 거래협상 결과, ‘을’의 거래조건이 ‘갑’에 비하여 불리하게 된다고 하여 그 자체가 당연히 불법인 것은 아니다”라는 점과 “소위 경제민주화도 법치주의의 영역 안에서 안정적으로 지속될 수 있다”라는 점이다.
기업 활동에 있어 갑·을관계를 규제하는 대표적인 법률이 공정거래법이고 그 중에서도 거래상(우월적) 지위남용 규제제도이다. 그러므로 거래상 지위남용 규제제도에 대한 연구는 공정한 경쟁에 대한 관심을 고양하고 경쟁의 공정성을 제고하는 데 도움이 된다. 따라서 거래상 지위남용행위에 대하여 갑·을 모두가 수긍할 수 있는 근본적인 규제원리를 개발하는 것이 필요하다. 이와 같은 규제원리는 거래와 관련한 예견 가능성, 연대적 가치의 중요성, 상호 신뢰를 제고시키고 나아가 지속적인 미래전략을 가능케 한다고 생각된다. 연혁적으로 살펴보면 거래상 지위남용 규제원리는 하도급법 성립의 이론적인 시발점이 되었고 하도급법은 다시 가맹사업법, 대규모유통업법, 대리점법 등 갑·을관계를 규제하는 대표적인 법률들에 대한 이론적·기술적 토대가 되었다. 이러한 거래상 지위남용 규제제도와 하도급법은 본래 일본의 우월적 지위남용 규제제도와 하청법으로부터 계수된 것인데 그 이후 한국의 특수한 사정에 맞게 독자적으로 빠른 속도로 성장하여 왔다. 다만 아쉬운 것은 거래상 지위남용 규제제도의 근본원리에 대하여 깊이 고민하지 않고 단지 그때그때의 정치적인 동기 내지 입법 수요에 맞추어 급진적으로 추진되었을 뿐, 거래상 지위남용행위가 왜 규제되어야 하는지에 대하여 이론적으로 제대로 규명된 적이 없다는 점이다.
시장경제는 자유로운 계약을 통한 거래를 존중하는 경제질서이다. 그런데 계약자유의 이념을 실질적으로 구현하기 위해서는 계약의 공정성을 도외시할 수 없고 공정성을 외면한 계약자유는 공허하게 된다. 반대로 계약의 공정성을 지나치게 강조한 나머지 국가가 사인의 계약에 과잉개입하는 경우에는 계약자유는 공염불이 될 수밖에 없다. 그렇다면 기업 간의 거래가 얼마나 불공정해야만 국가가 사인의 계약에 개입할 수 있는지와 관련하여 불공정성 또는 위법성 판단기준이 문제된다. 거래상 지위남용행위의 경우 경쟁제한성을 우선적인 위법성 판단기준으로 삼는 다른 불공정거래행위와는 달리 명확한 기준을 세우기가 어렵다. 법치주의의 중요한 목적이 ‘법 집행의 예견 가능성을 통한 법적 안정성의 확보’에 있다면 갑·을 모두가 수긍할 수 있도록 ‘적법한 거래행위와 위법한 거래상 지위남용행위’의 구별기준을 명확하게 설정하는 작업이 반드시 필요하다고 생각한다. 다만 이러한 기준을 설정하는 경우에 ‘거래상 지위’라든지 ‘남용’이라는 단어가 갖는 감성적인 매력으로 인하여 입법 활동 및 법 집행에 있어서 정치적인 동기가 작용될 위험이 매우 많다는 점을 주의해야 할 것이다.
이 번역서의 일본판 원서(原書)는 공정거래사건을 전문적으로 취급하는 일본 현직 변호사가 변호사 실무를 하면서 “정당한 기업 활동과 위법한 우월적 지위남용행위의 경계선을 식별하는 것이 중요하다”는 문제의식을 갖고 집필하였는데 제3판이 나올 정도로 일본에서는 인기가 있는 책이다. 우월적 지위남용 규제논리로부터 하도급법이 성립되었다는 점에 착안하여 양자의 기본원리, 적용대상거래, 당사자, 법 위반 행위 면에서 유사점과 차이점 그리고 양자의 관계에 대하여 근본적인 원리를 논리적으로 설명하고 있다. 일본의 우월적 지위남용 제도와 하청법이 우리 법·제도와 공통점이 많으므로 우리의 입법 활동과 법 집행에 조금이라도 참고가 되지 않을까 하는 생각에 이 책을 번역하여 출판하게 되었다. 우월적 지위남용 규제제도 또는 하도급법제도가 법치주의 내에서 안정적으로 입법되고 집행되기 위해서는 법학자, 실무가, 법조인들 사이에서 지속적으로 논의되고 이를 통하여 국민 대다수가 납득할 수 있는 연구 결과가 도출되어야 할 터인데 보잘것없는 이 번역서가 그러한 계기의 일부나마 되기를 간절히 희망한다.
마지막으로 본 번역서가 출간되기까지 많은 분들의 도움이 있었다. 역자에게 하도급법의 중요성에 대하여 관심을 갖게 해주신 권오승 전 공정거래위원장님, 지철호 공정위 부위원장님, 신현윤 석사과정 지도교수님, 유진희 박사과정 지도교수님, 츠치다 카즈히로(土田和博) 와세다대학교 교수님, 하야시 수야(林秀?) 나고야대학교 교수님, 한국어판 번역서를 낼 수 있도록 허락해 준 원저자인 나가사와 데쓰야(長澤哲也) 변호사님과 일본의 상사법무(商事法務) 출판사, 번역서를 낼 수 있도록 다대한 격려와 조언을 해주신 이황 고려대학교 ICR center 소장님과 한도율 ICR center 연구위원님, 공정위 권순국 과장님, 박영사 조성호 기획이사님과 열정적으로 출판작업을 해 주신 편집부 여러분께 진심으로 감사의 말씀을 드린다. 끝으로 비록 살아생전 효도 한번 제대로 못한 불효자식이지만 하늘에 계신 부모님께 이 자리를 빌려 그리운 마음을 전해드리고 싶다.

2018년 8월
역자 최재원

제1장 우월적 지위남용 규제의 기본이론
01 규제의 취지 3
(1) 규제의 역사 3
(2) 우월적 지위남용 규제와 민사법 5
(3) 공정경쟁저해성 6
ⅰ. 자유롭고 자율적인 판단의 저해_6
ⅱ. 간접적 경쟁저해_9
ⅲ. 공정경쟁저해성의 입증_11
(4) 하도급법 12
02 법정 우월적 지위남용(제5호)과 제6호 지정행위 및 하도급법과의 관계 16
(1) 제6호 지정행위와의 관계 16
(2) 하도급법과의 관계 17

제2장 적용대상 거래
01 공정거래법 규제 21
02 하도급법 규제 22
(1) 총론 22
ⅰ. 위탁거래(사양 등의 지정)_22
ㄱ. 수급사업자에게 전용이 곤란한 사양 등의 지정/23
ㄴ. 사양 등의 결정에서 원사업자의 능동적인 관여/24
ㄷ. 원사업자의 지휘명령 하에 있는 자에 대한 위탁/25
ⅱ. 원사업자 활동의 업무성_26
ㄱ. 자가사용(自家使用)물품 등의 제조 등/27
ㄴ. 청부(수탁)맡은 업무의 전부 재위탁/29
(2) 제조위탁 30
ⅰ. 위탁대상물품 등_30
ㄱ. 물품/31
ㄴ. 원재료, 반제품, 부품, 부속품/32
ㄷ. 금형(거푸집)/33
ⅱ. 제조_34
ⅲ. 원사업자의 업무_35
ㄱ. 물품판매업(？유형1？)/35
ㄴ. 물품제조청부(수탁)업(？유형2？)/39
ㄷ. 물품수리청부(수탁)업(？유형3？)/40
ㄹ. 자가사용물품의 수리(？유형3？)/42
ㅁ. 자가사용물품의 제조(？유형4？)/43
(3) 정보성과물작성위탁 44
ⅰ. 정보성과물_44
ㄱ. 총론/45
ㄴ. 프로그램/47
ㄷ. 영상·음향으로 구성된 것/48
ㄹ. 문자·도형·기호로 구성된 것/48
ㅁ. 기타 시행령으로 정한 것/49
ⅱ. 작성_49
ⅲ. 원사업자의 업무_49
ㄱ. 정보성과물제공업(？유형1？)/50
ㄴ. 정보성과물작성청부(수탁)업(？유형2？)/52
ㄷ. 자가사용 정보성과물의 작성(？유형3？)/54
(4) 수리위탁 55
ⅰ. 수리_55
ⅱ. 원사업자의 업무_56
ㄱ. 물품수리청부(수탁)업(？유형1？)/56
ㄴ. 자가사용물품의 수리(？유형2？)/58
(5) 역무제공위탁 59
ⅰ. 역무제공_59
ㄱ. 제조·수리·정보성과물작성 이외의 역무제공/59
ㄴ. 건설공사/60
ⅱ. 원사업자의 업무_62
ㄱ. 역무제공업/62
ㄴ. 자가사용 역무의 제공/65

제3장 적용대상 당사자
01 공정거래법 규제 71
(1) 우월적 지위 71
ⅰ. 상대적 우월성_72
ⅱ. 사업경영상의 커다란 지장_72
ⅲ. 현저히 불이익한 요청 등을 어쩔 수 없이 받아들이는 것_76
ⅳ. 우월적 지위의 인정에서 고려요소_77
ㄱ. 행위자의 시장에서의 유력한 지위/77
ㄴ. 거래처변경 곤란성/78
ㄷ. 거래의존관계/83
ㄹ. 행위자와 거래할 필요성을 나타내는 기타 사실/87
ⅴ. 행위자에 의한 거래단절을 가정하기 어려운 경우_92
(2) 거래상대방 94
ⅰ. 일반소비자_95
ⅱ. 직접적인 거래관계가 없는 경우_95
ⅲ. 실질적인 동일기업 내의 거래_96
(3) 특수지정 97
ⅰ. 대규모소매업특수지정_97
ⅱ. 물류특수지정_97
(4) 역외적용 98
02 하도급법 규제 98
(1) 자본금 구분에 의한 원사업자·수급사업자의 정의 98
ⅰ. 자본금·출자총액에 의한 구분을 채용_100
ㄱ. 제도의 취지/100
ㄴ. 회사 이외의 법인사업자/101
ㄷ. 법인격이 없는 단체사업자/101
ㄹ. 실질적으로 동일 기업 내의 거래/102
ⅱ. 원사업자·수급사업자의 정의_102
ㄱ. 총론/102
ㄴ. 제조업무 등의 위탁의 경우/104
ㄷ. 서비스업무위탁의 경우/105
ㄹ. 혼합적 업무위탁의 경우/106
(2) 복수 사업자에 의한 위탁거래의 관여 106
ⅰ. 상사(商社) 등의 중간업자_106
ⅱ. 터널회사_109
ㄱ. 모회사·수급사업자 간의 자본금 요건의 충족/109
ㄴ. 지배종속관계/110
ㄷ. 전부 또는 상당부분의 재위탁/110
(3) 역외적용 111

제4장 남용행위·금지행위
01 총 론 115
(1) 행위유형 115
ⅰ. 거래조건의 변경_115
ⅱ. 거래조건의 설정_116
ⅲ. 거래의 실시_117
ⅳ. 거래거절_117
ⅴ. 임원선임에 대한 부당간섭_118
ⅵ. 보복조치_119
(2) 불이익성 119
ⅰ. 불이익 요건_119
ⅱ. 사전에 예상할 수 없는 불이익_121
ⅲ. 합리적 범위를 넘는 불이익_124
ㄱ. 상대방에게 이익이 되는 경우/125
ㄴ. 상대방에게 통상 발생하는 손실보전/127
ㄷ. 불이익 정도의 경미성/128
ㄹ. 정당화 사유/128
(3) 자유롭고 자율적인 판단의 저해 129
ⅰ. 요건_129
ⅱ. 판단방법_131
02 발주취소·수령거부 135
(1) 관계 법조 135
(2) 수령을 거부하는 것 136
ⅰ. 납기의 연기_137
ⅱ. 납기 전 납품의 수령거부_137
ⅲ. 납기를 정하지 않은 경우의 수령거부_138
ⅳ. 발주계획수량의 내시(內示)와 실수령 수량의 괴리_138
(3) 합리적 범위를 넘는 불이익 141
ⅰ. 상대방에게 통상 발생하는 손실의 보전_142
(4) 자유롭고 자율적인 판단의 저해 143
ⅰ. 발주 후의「동의？에 근거한 수령거부_143
ⅱ. 발주 전「합의？에 근거한 수령거부_144
(5) 상대방의 귀책사유 145
ⅰ. 거래상대방의 채무불이행_145
ㄱ. 납기가 정해져 있지 않거나 불명확한 경우/146
ㄴ. 발주 후의 조건 변경에 의한 채무불이행 야기/147
ㄷ. 발주시의 조건 자체가 엄격한 경우/147
ㄹ. 채무불이행이 상대방의 귀책사유가 될 수 없는 경우/148
03 반 품 149
(1) 관계 법조 149
(2) 반품 149
(3) 합리적 범위를 넘는 불이익 150
ⅰ. 상대방에게 이익이 되는 반품_151
ⅱ. 상대방에게 통상 발생하는 손실의 보전_153
(4) 자유롭고 자율적인 판단의 저해 155
ⅰ. 발주 후의「동의？에 기한 반품_155
ⅱ. 발주 전「합의？에 기초한 반품_156
(5) 상대방의 귀책사유 158
ⅰ. 상대방의 채무불이행_158
ㄱ. 사양·검사기준 등이 불명확한 경우/159
ㄴ. 발주 후의 조건변경에 의한 계약위반의 야기/159
ㄷ. 발주시의 조건자체가 엄격한 경우/160
ㄹ. 상대방의 채무불이행을 상대방의 책임으로 돌릴 수 없는 경우/160
ⅱ. 반품의 범위 및 시기_161
ㄱ. 즉시 발견할 수 있는 하자가 있는 목적물의 반품/162
ㄴ. 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 목적물의 반품/164
ⅲ. 손해배상청구_166
04 수정작업의 요청 166
(1) 관계 법조 167
(2) 수정작업지시 167
(3) 합리적 범위를 넘는 불이익 168
ⅰ. 상대방에게 이익이 되는 수정작업지시_168
ⅱ. 상대방에게 통상 발생하는 손실의 보전_169
(4) 자유롭고 자율적인 판단의 저해 170
ⅰ. 발주 후의 ？동의？에 근거한 수정작업지시_170
ⅱ. 발주 전의「합의？에 근거한 수정작업지시_171
(5) 상대방의 귀책사유 172
ⅰ. 상대방의 채무불이행_172
ㄱ. 사양·검사기준이 불명확한 경우/172
ㄴ. 발주 후의 조건변경에 의한 계약위반/173
ㄷ. 발주시의 조건자체가 엄격한 경우/174
ㄹ. 상대방의 채무불이행을 상대방의 책임으로 돌릴 수 없는 경우/174
ⅱ. 수정작업지시의 시기_174
ㄱ. 즉시 발견할 수 있는 하자가 있는 목적물의 수정작업지시/175
ㄴ. 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 목적물의 수정작업지시/175
05 대가의 지급지연 176
(1) 관계 법조 177
(2) 지급지연 178
(3) 합리적 범위를 넘는 불이익 179
ⅰ. 상대방에게 통상 발생하는 손실의 보전_179
(4) 자유롭고 자율적인 판단의 저해 180
ⅰ. 발주 후의「동의？에 근거한 지급지연_180
ⅱ. 발주 전의「합의？에 근거한 장기(長期)의 지급기일 설정_181
(5) 상대방의 귀책사유 181
ⅰ. 상대방에 의한 납품의 지연 등_181
ⅱ. 상대방에 의한 청구서 발행 지연_182
(6) 지급기일의 장기설정 183
ⅰ. 공정거래법 규제_183
ⅱ. 하도급법 규제_183
ㄱ. 지급기일을 정할 의무/183
ㄴ. 기산일 후 지급기일까지의 기간/185
ㄷ. 지급기일의 기산일/186
ㄹ. 지급수단 규제/192
(7) 지연이자의 지급의무 198
06 대가의 감액 199
(1) 관계 법조 200
(2) 대가의 감액 200
ⅰ. 감액의 대상이 되는 대가_200
ㄱ. 발주서면기재의 대가와 실제 합의금액에 차이가 있는 경우/201
ㄴ. 소비세 상당액/202
ⅱ. 대가를 감액하는 것_203
ㄱ. 상계/203
ㄴ. 대금을 감액하지 않고 별도로 지급하게 하는 것/204
ㄷ. 거래조건의 변경에 의한 실질적 감액/205
(3) 합리적 범위를 넘는 불이익 206
ⅰ. 상대방에게 이익이 되는 대가의 감액_208
ㄱ. 볼륨 디스카운트(volume discount)/209
ㄴ. 어음지급에서 현금지급으로 변경하면서 금리를 공제하는 것/210
ㄷ. 현품(現品)처분을 위한 할인판매의 재원(財源)으로서의 감액/212
ⅱ. 불이익의 정도가 경미한 대가 감액_213
ㄱ. 계좌이체수수료의 공제/213
ㄴ. 우수리(端數) 삭제/214
ⅲ. 사정변경에 의한 대가감액_215
(4) 자유롭고 자율적인 판단의 저해 216
ⅰ. 발주 후의「동의？에 근거한 대가감액_216
ㄱ. 공정거래법 규제/216
ㄴ. 하도급법 규제/217
ⅱ. 발주 전의「합의？에 근거한 대가감액_218
ㄱ. 공정거래법 규제/218
ㄴ. 하도급법 규제/219
(5) 상대방의 귀책사유 220
ⅰ. 상대방의 채무불이행_220
ㄱ. 거래조건이 불명확한 경우/221
ㄴ. 발주 후의 조건 변경에 의한 채무불이행 야기/221
ㄷ. 발주시의 조건 자체가 엄격한 경우/221
ㄹ. 상대방의 채무불이행을 상대방의 책임으로 돌릴 수 없는 경우/222
ⅱ. 감액의 범위_223
07 기타 거래조건의 변경 등 224
(1) 관계 법조 224
(2) 거래조건의 변경 225
(3) 합리적 범위를 넘는 불이익 225
ⅰ. 상대방에게 통상 발생하는 손실의 보전_227
(4) 자유롭고 자율적인 판단의 저해 228
ⅰ. 발주 후의「동의？에 근거한 거래조건의 변경_228
ⅱ. 발주 전의「합의？에 근거한 거래조건의 변경_229
(5) 상대방의 귀책사유 230
08 대가의 일방적 설정 230
(1) 관계 법조 231
(2) 대가의 설정 231
ⅰ. 가격후려치기와 고가구입_231
ⅱ. 대가설정의 시기_231
ⅲ.「대가？의「설정？_232
(3) 합리적 범위를 넘는 불이익 232
ⅰ. 자유경쟁의 결과로서 대가의 인하_233
ⅱ. 신규거래에서 대가설정의 합리성_234
ㄱ. 원가를 하회하는 대가의 설정/235
ㄴ. 차별적 대가의 설정/236
ㄷ. 지식재산권 대가의 반영 부족/236
ㄹ. 불공정한 수단에 의한 대가의 설정/237
ⅲ. 계속적 거래에서 대가의 변경·거치(据置)의 합리성_237
ㄱ. 합리성이 없는 대가의 변경/238
ㄴ. 발주내용의 증가에도 불구하고 대가를 동결하는 경우/239
ㄷ. 비용증가에도 불구하고 대가를 동결하는 경우/239
(4) 자유롭고 자율적인 판단의 저해 241
ⅰ. 제재의 시사(示唆)_242
ⅱ. 대가설정에 이르기까지의 충분한 협의의 부존재_242
ⅲ. 사전에 예상할 수 없는 불이익을 주는 경우_244
ㄱ. 대가가 명확하지 않은 발주/245
ㄴ. 대가 합의시 전제조건의 변경/245
09 경제상 이익의 제공요청 247
(1) 관계 법조 247
(2) 경제상 이익의 제공 247
ⅰ. 여러 가지 유형_247
ㄱ. 금전의 제공/248
ㄴ. 노무의 제공(종업원 등의 파견)/249
ㄷ. 재산 등의 제공/249
ㄹ. 비용의 부담/250
ⅱ.「계속하여 거래하는 상대방？_250
ⅲ.「자기를 위하여？ 하도록 하는 것_250
(3) 합리적 범위를 넘는 불이익 251
ⅰ. 금전의 제공_252
ㄱ. 상대방의 이익이 되는 금전의 제공/253
ⅱ. 노무의 제공(종업원 등의 파견)_260
ㄱ. 상대방의 이익이 되는 노무제공/261
ㄴ. 상대방에게 통상 발생하는 손실의 보전/265
ⅲ. 재산 등의 제공_265
ㄱ. 재산 등 제공이 상대방의 이익이 되는 경우/267
ⅳ. 비용의 부담_268
(4) 자유롭고 자율적인 판단의 저해 270
ⅰ. 제재의 시사_271
ⅱ. 불이익부담에 이르기까지 충분한 협의의 부존재_272
ⅲ. 사전에 예상할 수 없는 불이익을 가하는 경우_272
10 구입강제 274
(1) 관계 법조 274
(2) 상품의 구입·용역의 제공 275
ⅰ. 대상이 되는 상품이나 용역_275
ⅱ.「계속해서 거래하는 상대방？_276
ⅲ. 상품·용역의 제공자_276
ⅳ. 간접적 구입강제_276
(3) 합리적 범위를 넘는 불이익 277
(4) 자유롭고 자율적인 판단의 저해 280
ⅰ. 제재의 시사_281
ⅱ. 구입에 이르기까지의 충분한 협의의 부존재_283
ⅲ. 사전에 예상할 수 없는 불이익을 주는 경우_283
11 기타 거래조건의 설정 등 284
(1) 비전형적인 행위 284
(2) 유상지급 원자재 등 대가의 조기결제 287

제5장 하도급법에 근거한 서면교부·보존의무
01 제3조 서면의 교부의무 293
(1) 취지 294
(2) 제3조 서면과 발주(계약)의 관계 294
(3) 필요적 기재사항 295
ⅰ. 기본사항_296
ㄱ. 당사자/296
ㄴ. 발주일/296
ⅱ. 수급사업자의 급부에 관한 사항_297
ㄱ. 급부내용/297
ㄴ. 수령장소/298
ㄷ. 납기/299
ㄹ. 검사완료(검수)기일/299
ⅲ. 하도급대금에 관한 사항_300
ㄱ. 하도급대금의 금액/300
ㄴ. 지급기일/302
ㄷ. 지급수단/303
ⅳ. 유상지급 원자재 등 관련사항_304
(4) 필요적 기재사항의 별도 서면화 305
ⅰ. 계속적 하도급거래에서의 공통사항_306
ⅱ. 계약서에 의한 제3조 서면의 대체_307
(5) 발주시에 내용이 정해지지 않은 사항의 취급 308
ⅰ. 정당한 이유_309
ⅱ. 당초서면의 교부_310
ⅲ. 보충서면의 교부_311
(6) 제3조 서면의 교부방법 312
ⅰ. 교부_312
ⅱ. 전자적 방법에 의한 제공_312
ㄱ. 수급사업자의 승낙/313
ㄴ. 전자적 기록의 제공방법/314
02 제5조 서류의 작성·보존의무 316
(1) 취지 316
(2) 필요적 기재사항 317
ⅰ. 기본사항_317
ㄱ. 당사자/317
ㄴ. 발주일/317
ⅱ. 수급사업자의 급부에 관한 사항_318
ㄱ. 급부내용, 납기, 수령일/318
ㄴ. 검사관련사항/318
ㄷ. 급부내용의 변경·수정작업 관련 사항/319
ⅲ. 하도급대금에 관한 사항_319
ㄱ. 하도급대금/319
ㄴ. 지급기일·지급일·지연이자/321
ㄷ. 지급수단/321
ⅳ. 유상지급 원자재 등 관련사항_322
ⅴ. 발주시에 내용이 정해지지 않은 사항과 관련된 사항_322
(3) 서류의 작성방법 323
(4) 서류의 보존의무 324

제6장 집 행
01 우월적 지위의 남용 327
(1) 심사 327
ⅰ. 사건의 단서_327
ⅱ. 조사의 수단_328
ㄱ. 현장조사/328
ㄴ. 제출명령/329
ㄷ. 보고명령/329
ㄹ. 진술청취/330
ⅲ. 의견청취절차_330
ⅳ. 심사의 종료_330
ⅴ. 우월적 지위남용사건 태스크포스(T/F)_331
(2) 시정명령 332
ⅰ. 시정명령의 내용_332
ㄱ. 위반행위의 중지/332
ㄴ. 장래 동일한 행위의 금지/333
ㄷ. 관계자에 대한 공지(周知)조치/333
ㄹ. 재발방지조치/334
ⅱ. 시정명령 위반의 효과_334
(3) 과징금납부명령 334
ⅰ. 과징금 대상행위_335
ㄱ. 복수의 상대방에게 남용행위가 행하여지는 경우/336
ㄴ. 동일한 상대방에게 복수의 남용행위가 행해지는 경우/337
ㄷ. ？계속되고 있는 행위？/338
ⅱ. 과징금 산정기간_340
ㄱ. 개개의 상대방에게 우월적 지위의 남용에 해당하는 행위가 행해지지 않은 기간의 취급/340
ㄴ. 남용행위가 간헐적으로 이루어지는 기간의 취급/342
ㄷ. 당해 행위가 ？종료되는 날？/343
ⅲ.「당해 행위의 상대방？_343
ㄱ. 상대방 단위로 과징금 산정/343
ㄴ. ？당해 행위의 상대방？의 일부 사업부문에 대한 우월성/344
ㄷ. 직접적인 거래관계에 없는 상대방/345
ⅳ. 매출액·구입액_347
ㄱ. 상품 또는 용역의「대가？/347
ㄴ. 공제항목/348
ⅴ. 과징금 산정률_348
02 하도급법 349
(1) 조사 349
ⅰ. 사건의 단서_350
ㄱ. 서면조사/350
ㄴ. 신고/351
ㄷ. 중소기업청장의 조치청구/352
ㄹ. 다른 관청 등으로부터의 통지/352
ⅱ. 조사에 있어서 행정기관 간의 역할분담_352
ⅲ. 조사의 수단_353
ㄱ. 현장조사/353
ㄴ. 서류제출/354
ㄷ. 보고명령/354
ㄹ. 출두요청/355
ⅳ. 조사의 종료_355
ⅴ. 자발적 신고제도(하도급법 리니언시)_356
(2) 조치 357
ⅰ. 권고의 성질_358
ⅱ. 권고의 대상행위_359
ⅲ. 권고의 내용_360
ㄱ. 위반행위의 중지/360
ㄴ. 원상회복조치·불이익보전조치/360
ㄷ. 장래에 동일한 행위를 하지 않을 것/362
ㄹ. 재발방지조치/362
ㅁ. 관계자에 대한 공지(周知)조치/362
ㅂ. 공정거래위원회에 대한 보고/363
ⅳ. 권고사항의 선이행_363

제7장 자 료
01 자료 1 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(私的？占の禁止及び公正取引の確保に？する法律)(抄)(발췌) 367(쇼와(昭和)22년(1947년) 4월 14일 법률 제54호)(최종개정 헤이세이(平成)26년(2014년) 6월 13일 법률 제69호)
02 자료 2 불공정거래행위(不公正な取引方法)(抄)(발췌) 372(쇼와(昭和)57년(1982년) 6월 18일 공정거래위원회 고시 제15호)(개정 헤이세이(平成)21년(2009년) 10월 28일 공정거래위원회 고시 제18호)
03 자료 3 하도급거래 공정화에 관한 법률(下請代金支？？延等防止法) 373(쇼와(昭和)31년(1956년) 6월 1일 법률 제120호)(최종개정 헤이세이(平成)21년(2009년) 6월 10일 법률 제51호)
04 자료 4 우월적 지위남용에 관한 공정거래법의 견해(優越的地位の濫用に？する？占禁止法上の考え方) 381(헤이세이(平成)22년(2010년) 11월 30일공정거래위원회)(개정 헤이세이(平成)29년(2017년) 6월 16일)
05 자료 5 하도급거래 공정화에 관한 법률 운용기준(下請代金支？？延等防止法に？する運用基準) 412(헤이세이(平成)15년(2003년) 12월 11일 공정거래위원회 사무총장 훈령 제18호)(개정 헤이세이(平成)28년(2016년) 12월 14일 공정거래위원회 사무총장 훈령 제15호)

사항색인 465
판례·심결색인 471

역자 머리말
최근의 한국사회는 이른바 갑·을관계가 화두로 되면서 갑·을관계를 바탕으로 하는 정서 또는 논리가 사회, 경제 등 다양한 영역에서 이슈화되고 이에 따른 계층 간 갈등이 심해져 이성적인 대화와 토론이 불가능한 정도에까지 이르게 되었다. 그런데 현재 기업 활동과 관련하여 갑·을 모두 서로 다른 잘못된 인식을 하고 있는 것으로 보인다. 하나의 예를 들면, 우선 ‘갑’은 다음과 같은 점을 간과하고 있는 것으로 보인다. 즉, “우월적 지위를 남용하여 경제적 이득을 취하려는 모든 시도가 결국 ‘을’과의 동반성장을 와해시켜 장기적으로는 ‘갑’ 자신의 존속 자체를 위협하게 된다”는 점과 “계약내용과 집행에 있어 정의에 기초한 공정성이 그 어느 때보다도 강조되는 실질적 법치주의가 지금 우리에게 요구되는 시대적 사명”이라는 점이다. 한편 ‘을’ 역시 다음과 같은 점을 오해하고 있는 것으로 보인다. 즉, “자유시장경제에서 기업 간의 격차가 존재하여 우월적 지위가 발생하는 것은 당연하고 그 자체가 나쁜 것은 아니며, 나아가 자유로운 거래협상 결과, ‘을’의 거래조건이 ‘갑’에 비하여 불리하게 된다고 하여 그 자체가 당연히 불법인 것은 아니다”라는 점과 “소위 경제민주화도 법치주의의 영역 안에서 안정적으로 지속될 수 있다”라는 점이다.
기업 활동에 있어 갑·을관계를 규제하는 대표적인 법률이 공정거래법이고 그 중에서도 거래상(우월적) 지위남용 규제제도이다. 그러므로 거래상 지위남용 규제제도에 대한 연구는 공정한 경쟁에 대한 관심을 고양하고 경쟁의 공정성을 제고하는 데 도움이 된다. 따라서 거래상 지위남용행위에 대하여 갑·을 모두가 수긍할 수 있는 근본적인 규제원리를 개발하는 것이 필요하다. 이와 같은 규제원리는 거래와 관련한 예견 가능성, 연대적 가치의 중요성, 상호 신뢰를 제고시키고 나아가 지속적인 미래전략을 가능케 한다고 생각된다. 연혁적으로 살펴보면 거래상 지위남용 규제원리는 하도급법 성립의 이론적인 시발점이 되었고 하도급법은 다시 가맹사업법, 대규모유통업법, 대리점법 등 갑·을관계를 규제하는 대표적인 법률들에 대한 이론적·기술적 토대가 되었다. 이러한 거래상 지위남용 규제제도와 하도급법은 본래 일본의 우월적 지위남용 규제제도와 하청법으로부터 계수된 것인데 그 이후 한국의 특수한 사정에 맞게 독자적으로 빠른 속도로 성장하여 왔다. 다만 아쉬운 것은 거래상 지위남용 규제제도의 근본원리에 대하여 깊이 고민하지 않고 단지 그때그때의 정치적인 동기 내지 입법 수요에 맞추어 급진적으로 추진되었을 뿐, 거래상 지위남용행위가 왜 규제되어야 하는지에 대하여 이론적으로 제대로 규명된 적이 없다는 점이다.
시장경제는 자유로운 계약을 통한 거래를 존중하는 경제질서이다. 그런데 계약자유의 이념을 실질적으로 구현하기 위해서는 계약의 공정성을 도외시할 수 없고 공정성을 외면한 계약자유는 공허하게 된다. 반대로 계약의 공정성을 지나치게 강조한 나머지 국가가 사인의 계약에 과잉개입하는 경우에는 계약자유는 공염불이 될 수밖에 없다. 그렇다면 기업 간의 거래가 얼마나 불공정해야만 국가가 사인의 계약에 개입할 수 있는지와 관련하여 불공정성 또는 위법성 판단기준이 문제된다. 거래상 지위남용행위의 경우 경쟁제한성을 우선적인 위법성 판단기준으로 삼는 다른 불공정거래행위와는 달리 명확한 기준을 세우기가 어렵다. 법치주의의 중요한 목적이 ‘법 집행의 예견 가능성을 통한 법적 안정성의 확보’에 있다면 갑·을 모두가 수긍할 수 있도록 ‘적법한 거래행위와 위법한 거래상 지위남용행위’의 구별기준을 명확하게 설정하는 작업이 반드시 필요하다고 생각한다. 다만 이러한 기준을 설정하는 경우에 ‘거래상 지위’라든지 ‘남용’이라는 단어가 갖는 감성적인 매력으로 인하여 입법 활동 및 법 집행에 있어서 정치적인 동기가 작용될 위험이 매우 많다는 점을 주의해야 할 것이다.
이 번역서의 일본판 원서(原書)는 공정거래사건을 전문적으로 취급하는 일본 현직 변호사가 변호사 실무를 하면서 “정당한 기업 활동과 위법한 우월적 지위남용행위의 경계선을 식별하는 것이 중요하다”는 문제의식을 갖고 집필하였는데 제3판이 나올 정도로 일본에서는 인기가 있는 책이다. 우월적 지위남용 규제논리로부터 하도급법이 성립되었다는 점에 착안하여 양자의 기본원리, 적용대상거래, 당사자, 법 위반 행위 면에서 유사점과 차이점 그리고 양자의 관계에 대하여 근본적인 원리를 논리적으로 설명하고 있다. 일본의 우월적 지위남용 제도와 하청법이 우리 법·제도와 공통점이 많으므로 우리의 입법 활동과 법 집행에 조금이라도 참고가 되지 않을까 하는 생각에 이 책을 번역하여 출판하게 되었다. 우월적 지위남용 규제제도 또는 하도급법제도가 법치주의 내에서 안정적으로 입법되고 집행되기 위해서는 법학자, 실무가, 법조인들 사이에서 지속적으로 논의되고 이를 통하여 국민 대다수가 납득할 수 있는 연구 결과가 도출되어야 할 터인데 보잘것없는 이 번역서가 그러한 계기의 일부나마 되기를 간절히 희망한다.
마지막으로 본 번역서가 출간되기까지 많은 분들의 도움이 있었다. 역자에게 하도급법의 중요성에 대하여 관심을 갖게 해주신 권오승 전 공정거래위원장님, 지철호 공정위 부위원장님, 신현윤 석사과정 지도교수님, 유진희 박사과정 지도교수님, 츠치다 카즈히로(土田和博) 와세다대학교 교수님, 하야시 수야(林秀?) 나고야대학교 교수님, 한국어판 번역서를 낼 수 있도록 허락해 준 원저자인 나가사와 데쓰야(長澤哲也) 변호사님과 일본의 상사법무(商事法務) 출판사, 번역서를 낼 수 있도록 다대한 격려와 조언을 해주신 이황 고려대학교 ICR center 소장님과 한도율 ICR center 연구위원님, 공정위 권순국 과장님, 박영사 조성호 기획이사님과 열정적으로 출판작업을 해 주신 편집부 여러분께 진심으로 감사의 말씀을 드린다. 끝으로 비록 살아생전 효도 한번 제대로 못한 불효자식이지만 하늘에 계신 부모님께 이 자리를 빌려 그리운 마음을 전해드리고 싶다.

2018년 8월
 역자 최재원