머리말

저자들은 2005.4.경 대검찰청 기획조정부장(이준보)과 대검찰청 검찰연구관(이완규)으로 만나 당시에 진행 중이던 사법제도개혁추진위원회(이하 사개추위라 함)의 형사소송법 개정 논의에 관여하였다. 당시 저자는 위 위원회의 실무위원으로 참여하고 있었고 이완규 지청장은 대검찰청에서 이론적 검토와 실무적 논의 등에 참여하였다. 2007.4.30. 형사소송법 개정안이 국회를 통과할 무렵 저자는 대검찰청 공안부장이었고 이완규 지청장은 대검찰청 미래기획단 검찰연구관으로 근무하고 있었는데 법 통과 후 저자가 개정 형사소송법 시행준비단 단장을 맡아 개정법의 시행준비작업까지도 함께 하였다.
당시의 형사소송법 개정은 공판중심주의 강화라는 슬로건 하에 진행되었으나 주된 쟁점은 검사작성 조서의 증거능력 폐지나 형사소송 절차에서의 검사의 지위 약화에 집중되었다. 그 무렵 형사소송법 개정 작업과 별도로 공직비리수사처 설치, 검?경 수사권 조정 논의가 함께 진행되고 있었는데 이러한 세 가지의 논의들은 모두 검찰 개혁이라는 큰 파도 아래서 검찰에 세차게 다가왔었다.
사개추위에서 마련한 형사소송법 개정안은 검사작성 피의자신문조서의 증거능력을 매우 좁게 인정하고, 검사가 공판정에서 피고인신문을 하는 권한도 제한하는 등 여러 부분에서 검사의 권한을 약화시켜 검찰권을 형해화할 정도의 법안이었다. 이 법안이 정부안으로 제출되면서도 법무부에서는 일체 수정할 수 없었는데 국회가 과감하게 대폭 수정하여 검찰권이 합리적으로 운영될 수 있는 법률로 통과시켰다.
이에 대해 저자들은 국민의 대표기관인 국회가 검찰에 대해 그래도 사정의 중추기관으로서 믿을 만한 기관은 검찰이라는 신뢰를 다시 한번 더 보내준 것이라고 생각하였다. 그리고 그 신뢰는 당시에도 너무 어려운 상황에서 받은 것이어서 저자들은 검찰이 그러한 신뢰를 저버리지 않도록 뼈를 깎는 반성과 각오를 하여 다시는 국민이 준 신뢰를 잃지 않도록 해야 한다고 생각하였다.
이러한 문제의식에서 검찰이 가져야 하는 본래의 기능과 역할을 재인식하고 그러한 정체성 하에서 어려운 상황이 발생할 때에도 꿋꿋하게 이론적 토대를 가지고 일관성 있는 검찰권행사를 할 수 있도록 검찰의 이론무장이 필요하다는데 뜻을 같이 하였다.
이에 따라 그간의 각국의 검찰제도에 대한 연구를 바탕으로 우리나라 검찰이 어떤 경위로 이러한 모습을 갖게 되었는지를 검찰사적 관점에서 살펴봄으로써 국민들이 검찰에 기대하는 것이 무엇인지 다시 한번 확인하고, 검사의 기능과 역할에 대한 조직법인 검찰청법에 대한 해석을 담은 책을 발간해보기로 하였고 본서는 이러한 저자들의 다짐의 결실이다.
본서는 크게 두 개의 부분으로 나뉘어져 있는데 첫 번째 부분은 한국 검찰의 성립사로서 서구에서의 검찰제도 성립사와 한국의 검찰제도 성립사를 다루었다. 특히 해방 직후의 미군정 시대의 논의와 입법경위를 상세하게 다루었는데 새로운 국가를 건설하면서 국민들이 왜 현재와 같은 검찰제도를 선택하였으며 검찰에 바라는 것이 무엇이었는지 확인해보고자 하였다.
그리고 두 번째 부분은 검찰청법의 해설이다. 검사의 지위, 지휘감독관계, 정치적 중립성 보장을 위한 제도 그리고 검찰수사관 등 검찰 조직의 운영에 대한 법규정의 의미에 대해 해석하고 이론적 근거를 마련해보고자 하였다. 검찰청법에 대한 이론을 세우는 것은 검찰의 정체성을 확립하기 위해서도 중요하지만 그러한 이론을 세움으로써 검찰권의 운영 방향에 대한 예측가능성과 일관성이 갖추어질 수 있으므로 매우 필요하다고 생각한다. 일관된 검찰권행사야말로 국민 신뢰의 기본이라 할 수 있기 때문이다.
저자들이 함께 관여하였던 형사소송법 개정작업이 마무리 된 후에도 검찰 개혁의 논의는 마무리 되지 않고 또 다시 반복되고 있다. 그리고 본서의 원고를 탈고할 무렵 박근혜 대통령과 관련된 최순실 사건이 발생하였고 이후 검찰 개혁 논의는 과거 어느 때보다 더 높은 수위로 주장되고 있는 상황이다. 2007년 당시 국회 논의과정에서 국민 신뢰의 중요성에 대해 절감하였고 이를 강조하고자 하였던 입장에서 볼 때 안타까울 뿐이다.
그러면 검찰이 국민의 신뢰를 회복하기 위해서는 어떤 모습이어야 할까. 우리나라 검찰제도가 기반으로 하고 있는 독일 검찰제도 도입 시의 지도이념이었던 객관적 관청의 이념을 실현할 수 있도록 체제를 갖추고 검사들도 그 초심으로 국가기관 중 가장 객관적 관청이 될 수 있도록 정신무장을 하여야 할 것이다.
독일에서 생각되었던 객관적 관청이나 검사의 객관의무는 피고인?피의자에게 불리한 증거를 수집할 뿐만 아니라 유리한 증거도 수집해서 진실을 객관적으로 추구한다는 것으로 표현되었는데 검사는 권력의 의지를 실현하는 기관이 아니라 법을 수호하고 실현하는 사법적 기관이라는 인식을 바탕으로 하고 있다. 한국적으로 표현한다면 해방 후 대한민국 검찰청에 대한 구상들에서 표현되었듯이 ‘불편부당’, ‘공평무사’, ‘엄정공명’한 검찰, ‘행정부의 감독 하에 있으면서도 두려움 없이 소추권을 행사하는 검찰’로 표현될 수 있을 것이다. 그리고 이는 범죄자라면 약한 사람이든 강한 사람이든 차별하지 않으며 특히 권력에 굴하지 않고 정치세력들 간의 이해대립 속에서도 오로지 객관적 사실과 법치주의에만 충실한 검찰의 모습일 것이다. 이러한 객관적 관청의 이념은 검찰제도 탄생의 역사적 근원에 비추어 볼 때 검찰의 존재이유라 할 것이며 검찰이 이러한 객관의무를 다 하지 않는다면 존재이유를 잃는다 할 것이다.
한편, 우리나라는 일제강점기의 경찰사법 시대에 겪은 불법구금과 고문 등의 인권침해 폐해에 대한 뼈저린 경험과 해방 후에도 계속되었던 인권침해 폐해 경험으로 국민의 인권을 보호해줄 기관이 절실히 요청되었다. 해방정국에서 검사들은 인권침해 방지나 인권침해 범죄처벌에 적극적으로 대응하였고 이에 국민들이 검사에게 인권의 수호자의 역할을 맡기게 되었다. 1962년 헌법 개정에서 헌법의 영장주의 조문에 검사의 영장청구절차도 규정하여 강제처분에 관하여는 법원의 심사뿐만 아니라 검사의 심사도 요구하는 2중 심사장치를 두어 국민의 기본권 보호를 강화하고자 하였다. 따라서 검찰은 인권의 수호자라는 헌법적 책무를 한시도 잊어서는 안 될 것이다.
그러므로 향후의 검찰 개혁의 방향은 검사가 이러한 객관의무를 충실히 이행할 수 있도록 제도적으로 뒷받침하는데 초점이 맞추어져야 하고 검찰의 구성원들도 이러한 객관적 관청과 인권의 수호자로서의 역할을 직무수행의 이념으로 내면화해야 할 것이다.
본서를 구상한 때로부터 상당한 기간이 지났지만 막상 출간을 하려니 부족한 점이 여전하여 두려움이 앞선다. 그렇지만 독자들의 비판과 질책을 받으면서 연구를 더하여 보완해나가는 것도 의미있을 것으로 생각하여 용기를 내어 출간하기로 하였다.
본서를 출간함에 있어 2008년도에 시행된 형사소송법 개정과 관련하여 2005년의 사개추위 논의과정에서부터 개정법률의 시행준비까지 법무부, 대검의 준비단에서 저자와 함께 열정적으로 일하였던 검사님들께 깊은 감사를 드리고자 한다. 그때 형사사법체계와 검찰제도의 합리적 운영 방향에 대해 함께 토론하며 나누었던 열정과 문제의식들이 본서를 집필하게 된 동기가 되었고 그 열정이 없었다면 본서를 마무리할 수 없었을 것이다. 이 자리를 빌어 그 검사님들의 노고와 저자에게 힘을 주었던 충정과 열정에 대해 다시 한번 고마움의 뜻을 전한다. 끝으로 본서를 출간해주신 박영사 안종만 회장님께 감사드리고 편집과 교정을 맡아 수고해주신 박영사 편집부의 김효선님께도 감사드린다.

2017.2. 저자들을 대표하여
이 준 보

제1부 대한민국 검찰의 성립
제1장 검찰제도의 성립과 전개
Ⅰ. 중세 유럽의 형사제도 3
1. 로마제국의 멸망과 중세유럽의 상황 3
2. 중세초기의 형벌관 4
3. 중세초기의 재판제도 6
1) 재판권의 세분화/6
2) 재판절차/7
3) 신판(神判, Ordeal)제도와 결투재판/8
Ⅱ. 신판 금지령과 대륙법계 및 영미법계 재판제도의 형성 9
1. 신판 금지령 9
2. 대륙법계 직권주의 절차(inquisitorial system)의 형성 10
1) 교회법상 직권주의 절차의 형성/10
2) 교회법상 직권주의 절차의 세속법원에의 전파/12
3. 영미법계 당사자주의와 배심제도의 형성 15
1) 당사자주의적 절차의 유지/15
2) 배심제도의 형성/16
Ⅲ. 대륙법계 직권주의의 규문주의로의 전개 20
1. 사회경제적 배경 20
2. 규문절차의 형성 21
1) 공판전 조사절차의 형성/21
2) 조서, 기록의 발생과 기록관의 도입/21
3) 서면주의로의 변화/22
4) 고문의 사용 22
5) 밀행주의/23
3. 규문주의 절차의 개요 24
1) 일반규문(informatio)/24
2) 특별규문(inquesta)/26
Ⅳ. 프랑스 혁명과 대륙법계 검찰제도의 형성 30
1. 프랑스 혁명 이전의 왕의 대관(procureur du Roi)제도 30
1) 왕의 대리인으로서의 출발/30
2) 범죄소추에 관한 권한 부여와 공적 기능의 담당자로서의 지위/30
3) 규문절차에서의 왕의 대관의 지위/31
2. 계몽사상하의 형사소송 개혁논의와 입법화 32
1) 프랑스 혁명과 형사소송 개혁의 이념으로서의 공개주의/32
2) 형사법정의 공중에의 공개/32
3) 피고인에 대한 소송자료의 공개/34
4) 재판부 구성의 공개(재판부에의 시민참여)/35
3. 프랑스 혁명과 근대적 검찰제도의 성립 38
1) 검찰제도 도입의 배경/38
2) 혁명 이전의 논의 상황/39
3) 프랑스 혁명 후의 입법과정/40
V. 독일 검찰제도의 성립 51
1. 독일 근대적 검찰제도의 성립 51
1) 1848년 혁명 이전/51
2) 1848년 혁명과 검찰제도/54
3) 베를린 특별법/55
4) 독일제국 법제와 이후의 변화/61
Ⅵ. 영미법계 검찰제도의 성립과 전개 61
1. 영국의 검찰제도 61
1) 사적 소추의 전통과 공적 소추의 발생/61
2) 경찰제도 발전 및 문제점과 검찰제도의 도입/63
3) 소추다원주의/64
2. 미국의 검찰제도 64
1) 공적 소추제도의 확립/64
2) 분권화와 선출직 제도/65
제2장 한국 검찰제도의 성립과 발전
Ⅰ. 일본 검찰제도의 성립과 한국에의 계수 67
1. 사법직무정제(司法職務定制)와 검사제도의 도입 67
1) 사법직무정제 제정과정/67
2) 검사(檢事)제도의 도입/69
2. 치죄법(治罪法) 70
1) 치죄법의 제정/70
2) 법원의 종류와 예심/70
3) 검찰제도/71
4) 사소(私訴)제도/73
3. 메이지 형사소송법(明治 刑事訴訟法) 시대 74
1) 메이지 형사소송법과 재판소구성법 제정/74
2) 법원조직법과 검찰조직/74
3) 메이지 형사소송법상 검찰 관련 규정/78
4. 일제강점기를 통한 대륙법계 제도의 계수 80
Ⅱ. 대한제국 시대의 검찰제도 도입 81
1. 갑오개혁 이전의 조선시대 81
1) 개 관/81
2) 사법관련 중앙기관/81
3) 사법관련 지방기관/82
2. 갑오개혁과 근대적 사법제도의 도입 82
1) 갑오개혁의 경과/82
2) 1895.3.25. 재판소구성법의 내용/85
3. 갑오개혁 이후의 경과 88
1) 1899.5.30. 재판소구성법 개정/88
2) 정미조약과 1908.1.1. 재판소구성법/89
3) 통감부재판소령/96
Ⅲ. 일제강점기의 검찰제도 99
1. 조선총독부의 설치와 사법체제 정비 99
1) 조선총독부의 설치와 법령체제/99
2) 법원의 조직과 체제/102
3) 검찰의 조직과 체제/104
2. 1920년대 이후의 변화 107
1) 문화정책과 사법제도 변화/107
2) 전시체제/112
3. 경찰사법의 시대 116
1) 경찰권 강화를 통한 식민지 통치/116
2) 경찰의 즉결권/117
3) 조선형사령과 사법경찰관의 권한 강화/126
4) 경찰서장의 민사쟁송조정/128
5) 경찰의 조직상황/129
Ⅳ. 대한민국 검찰의 성립과 발전 131
1. 해방과 미군정 초기 131
1) 해방 공간의 상황과 과제/131
2) 군정 초기의 치안문제와 경찰기구의 형성/132
3) 군정초기의 검찰기구 형성/144
4) 군정청 법무국(사법부)과 법원, 검찰의 관계/148
5) 특별심판원 제도/149
2. 대한민국의 수립과 대한민국 검찰의 성립 149
1) 대한민국 사법제도의 준비작업/149
2) 민주공화국의 검찰상 확립과 일제 유산의 청산의 과제/151
3) 사법행정상 법원의 분리 문제/154
4) 검사와 사법경찰관의 지휘관계 문제/158
5) 검찰청법의 제정/210
3. 대한민국 수립 이후의 변화 216
1) 형사소송법의 제정과 검찰제도/216
2) 1962년 헌법개정과 검사의 인권보호관으로서의 헌법적 지위/233
3) 검찰기구의 변화/236

제2부 검찰청법
제1장 검사의 지위
Ⅰ. 사법 영역의 정부 대표 241
Ⅱ. 준사법기관으로서의 지위 242
1. 검찰권의 본질 문제 242
2. 제2차 대전 후 독일에서의 검찰권 본질 논의 242
1) 논쟁의 계기/242
2) 견해 대립/243
3) 논쟁에 대한 평가/247
3. 한국에서의 논의 248
1) 견해 대립/248
2) 검 토/248
Ⅲ. 법의 수호자, 객관적 관청, 공익의 대표자 249
1. 의 의 249
2. 검사의 객관의무 251
1) 의 의/251
2) 현행법상 인정여부/252
3) 검 토/253
Ⅳ. 단독제 관청 254
1. 관청으로서의 검사 254
1) 관청의 의의/254
2) 관청으로서의 검사/255
2. 단독제 관청으로서의 검사 258
1) 단독제 관청/258
2) 검사실의 법적 성질/258
3) 합의체 구성 가능여부/259
4) 팀제 수사의 법적 성질/259
3. 독립관청 여부 260
4. 검사와 검찰청의 관계 260
제2장 검사의 직무와 권한
Ⅰ. 검사의 직무와 권한 263
1. 소추(수사와 공소)기관 263
1) 소추의 의의/263
2) 소추와 수사권의 행사/265
2. 사법경찰관에 대한 수사지휘기관 266
1) 검사와 사법경찰관의 관계에 관한 입법유형/266
2) 대륙법계 검사의 수사지휘의 기능/267
3. 법원에 대한 견제기관 268
4. 재판의 집행 지휘?감독기관 269
5. 국가송무기관 269
6. 다른 법령에 따른 권한 269
Ⅱ. 검사의 직무관할 270
1. 소속 검찰청 관할 270
2. 필요한 때의 예외 270
제3장 검사의 지휘관계
Ⅰ. 검사동일체 원칙 논의 273
1. 의 의 273
2. 검사동일체 원칙의 연혁 274
1) 프랑스에서의 연혁/274
2) 독일에서의 연혁/275
3) 검찰청법상 규정의 연혁/277
3. 검사동일체 원칙에 대한 비판론 검토 280
1) 단독관청성과 모순된다는 비판/280
2) 부당한 압력 우려와 지휘권의 한계 논의/280
3) 검 토/281
Ⅱ. 검사의 지휘관계의 근거와 한계 282
1. 지휘관계 관련 법규정 282
1) 헌법과 정부조직법/282
2) 검찰청법/283
3) 형사소송법/284
2. 민주적 정당성과 국가권력 지휘관계의 헌법상 근거 284
1) 민주적 정당성의 의의와 요소/284
2) 현행법상 민주적 정당성 요소의 구현/287
3) 지휘?감독체계 구성에 있어서 본원적 권한과 파생적 권한의
규율체계/293
3. 법무부장관의 검찰에 대한 지휘관계: 검찰의 외부적 지휘관계 297
1) 행정권으로의 편입과 사법적 성격의 문제/297
2) 외부적 지휘체계의 근거로서의 민주적 정당성/297
3) 검찰의 정치적 중립성과 장관의 지휘권의 한계/298
4) 검찰총장을 통한 정치적 중립성 보장 장치/301
5) 법무부장관에 대한 구체적 사건의 보고 문제/309
6) 검찰의 정치적 중립과 대통령과의 관계/310
7) 검찰총장 국회출석 증언 문제/319
4. 내부적 지휘체계 324
1) 내부적 지휘체계의 근거/324
2) 구체적 사건에서의 검찰권행사 주체와 지휘체계/327
3) 검사의 준사법적 성격의 존중과 지휘관계의 조화/337
제4장 검찰청의 조직과 검사의 근무관계
Ⅰ. 검찰청의 조직 343
1. 법원에 대응하는 조직 343
1) 검찰청의 설치/343
2) 법원과 검찰청의 위치 문제/344
2. 현행법상 검찰의 조직 345
1) 대검찰청/345
2) 고등검찰청/346
3) 지방검찰청 및 지청/353
Ⅱ. 검사의 임명과 보직 356
1. 검찰총장의 임명 356
1) 검찰총장의 임명자격/356
2) 검찰총장의 임명절차/356
3) 검찰총장의 임기/357
2. 검사의 임명과 보직 359
1) 검사의 임명/359
2) 검사의 보직/359
3) 검사의 직무대리/360
4) 임용결격사유/361
5) 검찰인사위원회(검찰청법 제35조)/361
6) 검사 인사의 투명성과 객관성 보장 문제/362
Ⅲ. 검사의 근무 관계 363
1. 검사의 정원, 보수, 징계 363
1) 정원, 보수, 징계/363
2) 신분보장/363
3) 정 년/363
2. 근무평정 363
3. 휴직, 퇴직 364
1) 휴 직/364
2) 퇴 직/364
4. 정치운동 등의 금지 365
1) 정치운동 및 영리행위 금지/365
2) 대통령 비서실 파견금지/368
제5장 검찰청 직원
Ⅰ. 현행법상 검찰청 직원의 분류 369
1. 검찰청법 제45조 369
2. 검찰청법 제49조 371
Ⅱ. 검찰청 직원 규정의 연혁 371
1. 대한제국 시대 371
1) 1895년 재판소구성법/371
2) 1897년 재판소구성법/371
3) 1908년 재판소구성법/372
2. 일제강점기 372
3. 1945년 이후 373
1) 과도정부 검찰청법/373
2) 제정 검찰청법/374
3) 1969년, 1970년 개정/375
4) 1986년 전면 개정/377
Ⅲ. 검찰청 직원과 참여제도 378
1. 직권주의 형사사법체제에서의 참여제도의 연혁 378
1) 직권주의의 서면절차와 기록관 제도의 발생/378
2) 근대적 직권주의 체제와 기록관 제도/381
2. 우리나라에서의 참여제도 연혁 382
1) 일제강점기 서기(書記)와 입회(立會)제도/382
2) 해방 후의 입법과정/387
3. 검사실에 배치된 참여수사관의 기능과 역할 392
1) 개 관/392
2) 참여의 기능과 역할/392
Ⅳ. 사법경찰관리로서의 검찰청 직원 403
1. 검찰 내부의 사법경찰관 규정의 의의와 연혁 403
1) 검찰의 직접수사 요청과 내부 사법경찰관의 필요성/403
2) 규정의 연혁/404
2. 두 종류의 사법경찰관 407
1) 검찰 내 사법경찰기구의 사법경찰관/407
2) 보조기관으로서의 사법경찰관리/408
Ⅴ. 사 무 국 409
1. 사무국의 검찰청 직원 409
2. 제46조 제3항의 보좌직 410
제6장 사법경찰관리에 대한 지휘?감독
Ⅰ. 검사의 사법경찰관에 대한 수사지휘와 민주적 정당성 411
1. 사법경찰관의 수사권 관련 법률체계 411
1) 형사소송법/411
2) 경찰법과 형사소송법의 관계/414
2. 사법경찰관 수사권에 대한 민주적 정당성의 근거로서 검사의 수사지휘: 사법경찰관의 수사권행사에 대한 민주적 정당성의
연결 문제 416
1) 수사권행사에 대한 책임자로서 법무부장관/416
2) 법무부장관과 검찰청장을 통해 연결되는 민주적 정당성의 연계/416
3) 법무부장관의 사법경찰관리집무규칙과 대통령령인 검사의 사법경찰관에
대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정/417
3. 지휘체계 일원화와 수사의 정치적 중립성 문제 420
1) 국정 효율성을 위한 지휘체계의 일원화 문제/420
2) 수사의 정치적 중립성 문제/421
4. 검사의 수사지휘 배제와 민주적 정당성의 연결 문제 421
Ⅱ. 검사의 수사지휘의 기능 422
1. 역사적 관점과 이념의 차이 423
1) 역사적 관점/423
2) 경찰의 활동이념과 사법과의 차이/424
2. 검사의 수사지휘의 기능 424
1) 통제기능/424
2) 지도기능/432
3. 경찰의 수사권독립 관련 기타 몇 가지 주장에 관한 검토 434
1) 경찰의 검찰 예속론/435
2) 자질개선론/436
3) 경찰에 의한 검찰의 통제론/437
4) 이중조사의 불편론/438
Ⅲ. 사법경찰관리의 감독 440
1. 교체임용의 요구 440
2. 체포, 구속장소 감찰시의 관련 서류 조사 440

참고문헌 441
찾아보기 446