목차
제1편 총 론
제1장 민사소송
제1절 민사소송의 목적과 소권론3
Ⅰ. 민사소송의 목적론3
1. 학설의 변천/32. 사권보호설의 타당성/3
3. 회의론과 비판/4
Ⅱ. 소 권 론5
1. 소권을 둘러싼 견해 대립?/52. 민사소송의 목적과 소권/5
3. 소권논쟁의 의의/6
제2절 민사소송의 이상과 그 구현7
Ⅰ. 민사소송의 이상7
1. 적 정/72. 공 평/7
3. 신 속/84. 경 제/9
Ⅱ. 민사소송의 이상 구현9
제3절 민사소송과 비송절차10
Ⅰ. 민사소송10
1. 범 위/102. 민사소송절차 개관/11
Ⅱ. 비송사건13
1. 비송사건의 개념/132. 비송사건의 범주/13
3. 소송사건과 비송사건의 구분/144. 소송절차의 비송화 경향과 문제점/14
제4절 민사소송과 다른 소송절차15
Ⅰ. 형사소송15
1. 목적과 기능/152. 상호접점과 한계/15
Ⅱ. 가사소송16
1. 개 관/162. 가사사건과 절차적 특성/17
3. 가사사건과 민사사건/184. 기 판 력/18
Ⅲ. 행정소송19
1. 개 관/192. 관 할/19
3. 행정사건과 절차의 특성/204. 행정사건과 민사사건/21
5. 이송과 선결문제/21
제5절 대체적 분쟁해결22
Ⅰ. ADR의 개념과 의의22
Ⅱ. 법원 연계형22
Ⅲ. 법원 분리형24
Ⅳ. ADR의 문제점과 해결방안26
제2장 민사소송법
제1절 민사소송법의 의의와 성질27
Ⅰ. 의 의27
Ⅱ. 성 질27
제2절 민사소송법의 적용 범위28
Ⅰ. 시간적 적용범위28
Ⅱ. 장소적 적용범위28
제3절 민사소송법과 실체법28
Ⅰ. 상호 관계28
Ⅱ. 실체법의 흠결과 절차법의 보완30
Ⅲ. 실체법규와 절차법규의 구분과 의미31
제4절 민사소송법의 성격과 소송관의 대립31
Ⅰ. 자유주의적 소송관31
Ⅱ. 사회적 소송관32
Ⅲ. 소송관의 현대적 의의32
Ⅳ. 소송관과 신의성실의 원칙33
1. 신의성실의 원칙과 지도이념/332. 신의성실의 원칙의 보충성/33
3. 신의성실의 원칙의 내용/344. 신의성실의 원칙의 법적 지위/38
제5절 민사소송법의 연혁39
Ⅰ. 대륙법의 계수39
Ⅱ. 절차촉진의 시기39
Ⅲ. 심리방식 구조개선40
Ⅳ. 업무부담 경감 제도개선41
Ⅴ. 심리의 충실화와 신모델41
Ⅵ. 민사소송법 및 관련 법률의 최근 개정42
1. 변론중심의 절차와 전문성 제고/42
2. 사법자원의 한계와 소송경제의 촉진/43
3. 집단분쟁의 효율적 처리 방안 추진/43
4. 도산절차의 통합/44
제2편 소송의 주체와 소송행위
제1장 법 원
제1절 민사재판권47
Ⅰ. 사법주권47
Ⅱ. 사법권의 구성과 행사47
제2절 국제재판관할권48
제3절 관 할 권48
Ⅰ. 관할권의 의의와 구분개념48
1. 의 의/482. 구분개념/49
Ⅱ. 관할의 종류49
1. 임의관할과 전속관할/492. 직무관할/51
3. 사물관할/534. 토지관할/57
5. 지정관할/706. 합의관할/71
7. 변론관할/75
Ⅲ. 관할결정의 표준시와 관할권의 조사76
1. 관할의 표준이 되는 시기/762. 관할권의 조사/77
Ⅳ. 소송의 이송77
1. 의 의/772. 이송의 원인/78
3. 이송절차/834. 이송결정의 효력/84
5. 이송의 효과/85
제4절 민사법원의 종류와 조직85
Ⅰ. 민사법원의 종류85
Ⅱ. 법원의 조직과 구성86
1. 헌법과 법원조직법상의 법원/862. 법 관 /86
3. 법원직원/884. 민사재판기관의 특색/91
제5절 법관의 중립성 보장96
Ⅰ. 제도의 의의96
Ⅱ. 제 척97
1. 제척의 이유/972. 제척의 재판과 효과/99
Ⅲ. 기 피99
1. 기피사유/992. 제척ㆍ기피절차/101
Ⅳ. 회 피103
제2장 소송의 당사자와 대리인
제1절 당사자의 개념과 양당사자 대립주의104
Ⅰ. 형식적 당사자와 실질적 당사자104
Ⅱ. 양당사자 대립주의와 평등주의104
Ⅲ. 당사자의 절차적 권리와 절차적 의무105
1. 절차적 권리/1052. 절차적 의무/106
제2절 당사자의 확정107
Ⅰ. 당사자확정의 의미107
Ⅱ. 학설의 대립107
Ⅲ. 당사자의 확정 방법108
1. 당사자표시정정/1082. 성명모용소송/110
3. 사망자를 당사자로 한 소송/1124. 법인격부인이론/114
제3절 당사자 능력116
Ⅰ. 소송절차와 각종 능력 개념116
Ⅱ. 당사자능력의 의의116
Ⅲ. 실질적 당사자능력자117
1. 자 연 인/1172. 법 인/118
Ⅳ. 형식적 당사자능력자118
1. 법인이 아닌 사단ㆍ재단/1192. 민법상 조합의 당사자능력/122
Ⅴ. 당사자 능력의 조사와 흠결의 효과 124
1. 소송요건 및 심리방법/1242. 당사자능력 흠결에 대한 조치/125
3. 당사자능력을 간과한 판결의 효력/125
제4절 소송능력과 변론능력126
Ⅰ. 의 의126
Ⅱ. 소송능력자와 제한능력자127
1. 소송능력자/1272. 제한능력자와 소송무능력자/127
3. 일부 행위능력자의 소송능력/129
Ⅲ. 소송능력의 소송법상 효과130
1. 소송능력의 법적 지위와 흠결/1302. 추 인/131
Ⅳ. 변론능력132
1. 개 념/132
2. 변론능력이 제한되는 경우/1323. 변론능력의 흠결과 효과/133
제5절 소송상의 대리인134
Ⅰ. 소송상의 대리인의 개념과 종류134
1. 개 념/1342. 종 류/135
Ⅱ. 법정대리인135
1. 개념과 법적 지위/1352. 법정대리인의 종류/136
3. 법정대리인의 대리권/1384. 법정대리권의 소멸과 효과/139
5. 법인 등의 대표자/140
Ⅲ. 임의대리인142
1. 소송대리인제도의 특색/1422. 대리권의 발생 및 증명과 범위/151
3. 대리권의 소멸과 불소멸/1534. 대리인의 지위와 당사자의 경정권/154
Ⅳ. 무권대리와 표현대리155
1. 무권대리/1552. 표현대리/157
제3편 소의 의의와 소의 제기
제1장 소의 의의와 종류
제1절 총 론161
제2절 소의 종류161
Ⅰ. 분 류161
1. 제소형태나 시기에 따른 분류/161
2. 청구의 성질이나 내용에 따른 분류/162
Ⅱ. 이행의 소163
Ⅲ. 확인의 소164
Ⅳ. 형성의 소165
Ⅴ. 소의 성질 논의167
1. 사해행위취소의 소/1672. 주주총회결의무효 확인 등/168
제2장 소의 이익
제1절 총 설170
1. 개념정의/1702. 소의 이익 개념의 활용/170
3. 소의 이익의 자리매김/170
제2절 권리보호의 자격171
Ⅰ. 소구 가능한 구체적인 권리 혹은 법률관계171
1. 소구 가능성/1712. 구체적인 권리나 법률관계/171
Ⅱ. 법률상ㆍ계약상 제소금지 사유가 없을 것173
Ⅲ. 다른 특별한 구제절차가 없을 것175
Ⅳ. 승소확정판결이 없을 것175
제3절 권리보호의 이익177
Ⅰ. 이행의 소177
1. 현재이행의 소/1772. 장래이행의 소/178
Ⅱ. 형성의 소181
Ⅲ. 확인의 소183
1. 확인의 이익 개관/1832. 확인의 소의 대상적격/183
3. 확인의 이익 개념/1854. 증서의 진정 여부를 확인하는 소/188
제4절 당사자적격190
Ⅰ. 개념과 의의190
Ⅱ. 당사자적격을 갖는 자190
Ⅲ. 제3자의 소송담당192
1. 법정소송담당/1922. 임의적 소송담당/195
Ⅳ. 당사자적격 흠결의 효과196
제3장 민사재판의 객체로서의 소송상 청구
제1절 소송물이론과 현대적 의의197
Ⅰ. 소송물의 의의와 절차법적 의미197
Ⅱ. 실무에서의 소송물의 의미와 역할197
Ⅲ. 신소송물이론199
Ⅳ. 소송물개념의 새로운 접근과 조화200
Ⅴ. 소송물개념의 현대적 의의203
제2절 각종의 소와 소송물의 특정205
Ⅰ. 소송물과 청구취지 및 청구원인205
Ⅱ. 각종 소송에서의 소송물 파악과 특정205
1. 이

민사소송법을 대학에서 처음 접한 1982년부터 따져보면 35년이 다 되도록 민사소송법 공부를 해 왔건만 아직도 모르는 부분이 너무 많아 감히 교과서를 집필할 엄두를 내지 못했다. 그러나 민사소송법 강의를 해온 지는 25년이 넘었기에 수강생을 위해서라도 교재는 필요하다는 생각이 떠나지 않았다. 더구나 로스쿨 학생들을 위해 가급적 실무와 이론이 접목된 형태의 교재를 마련해야겠다는 생각도 적지 않았다. 그러나 교재를 집필할 수 있는 좋은 기회가 되는 연구년마다 국제민사소송에 대한 호기심과 열의로 독일, 미국, 일본의 대학을 돌아다니며 체류하느라 교재를 집필하는 작업은 늘 후순위로 밀려나게 되었다. 지금 돌아보면 그 무엇보다 타고난 천학비재(淺學菲才)와 게으름이 가장 큰 원인이었음을 고백하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 이제는 그간의 연구를 집약하여 정리할 시기가 되었다는 생각과 함께 나름의 새로운 입장과 관점에서 소송법을 바라보아야 할 시기가 되었다는 생각에서 부끄럽지만 이 책을 내놓게 되었다. 이 책이 지향하는 목표는 다음과 같다.

첫째, 민사소송절차는 법 이론과 현실이 교집합을 이루는 곳으로 현실에 바탕을 둔 이론을 펼치는 것이 요구된다고 생각한다. 이러한 의미에서 본서는 우리 실무가 채택하고 있는 구소송물이론에 기초해서 설명하고 있다. 그러나 제도론으로서의 신소송물이론을 높이 평가하며 우리 실무 역시 점진적으로 소송물의 개념을 확대해 갈 필요가 있다는 점은 충분히 공감한다.

둘째, 현실의 재판은 민사소송법뿐 아니라 하위법령인 규칙과 예규 등을 통해 규율되고 있음을 부인할 수 없다. 따라서 가급적이면 관련 규칙과 예규 등에 대한 소개를 통해 현실의 재판 과정을 보다 생생하게 설명하고자 노력하였다.

셋째, 실무에서 발생하는 여러 현실 문제 해결을 위해서는 여러 이론의 개괄적인 설명보다는 이론의 적용결과를 예측하고 그 결과를 상호 비교하는 것이 필요하다. 따라서 가급적 각 이론의 적용결과를 예측할 수 있도록 심도 있는 접근을 실시하였고 그 결과 민사집행법과 관련 법률에 대한 자세한 소개를 담게 되었다. 이 점이 책의 내용을 다소 어렵게 하였는지는 모르지만 연구자나 실무가들에게는 어느 정도 도움이 될 것으로 기대한다.

넷째, CISG(United Nations Convention on the Contract for the International Sale of Goods)는 실체법에 대한 범세계적인 통일작업의 모범적인 사례로 평가되고 있는데 절차법 분야 역시 범세계적인 조화와 통일을 위한 여러 노력들이 경주되고 있음을 유념할 필요가 있다. 특히, ALI와 UNIDROIT가 함께 만든 세계민사소송법 원칙(Principles of Transnational Civil Procedure)은 그러한 움직임의 모범을 보여주는 큰 결실이라고 할 수 있다. 더욱이 EU 회원국 간에는 BrusselsⅠ규칙을 통해 외국재판에 대한 승인․집행이 국내 재판의 그것과 유사하게 이루어지고 있어 재판에 대한 국경개념도 거의 사라지고 있다. 따라서 우리도 동아시아를 중심으로 절차법의 조화와 통일을 도모하여야 할 뿐 아니라 범세계적인 단일 원칙을 수립하는 데 기여해야 할 것이다. 이러한 차원에서 국제민사소송제도에 대한 이해를 증진하는 데 노력을 기울였으나 교재의 분량 등 현실적인 측면을 감안하여 내용을 최소화하였다.

위의 원칙에 입각해서 책을 쓰고자 하였으나 재주가 그에 미치지 못해 아쉬운 점이 적지 않다. 다시 되돌아보니 부족한 부분도 많은데 초판인지라 보이지 않는 실수도 적지 않을 것이다. 앞으로 강호제현(江湖諸賢)의 지적과 비판을 겸허하게 받아들여 책을 개선해 나갈 것을 약속할 뿐이다.

이 책은 은사이신 故 김홍규 교수님의 학은(學恩)에서 비롯된 것으로 책의 출발 역시 선생님의 역저인 민사소송법 교과서에서 시작하고 있다. 그러나 선생님의 학설을 모두 좇기보다는 일정 부분에 있어서는 저자 나름의 비판을 담았는데 이러한 태도가 진정한 제자의 도리라고 생각했기 때문이다. 또한 실무가에서 국제민사소송법에 관심을 가진 민사소송법 학자로 거듭나는 데 격려와 용기를 주신 원광대학교의 피정현 교수님과 학자로 자리매김하는 데 필요한 소신과 연구의욕의 본보기 역할을 해주신 건국대학교의 이철송 교수님 두 분에게도 마음 깊이 감사의 인사를 전하고자 한다. 한편, 학자의 길을 걸으면서도 실무적인 감각을 잃지 않도록 격려와 지원을 아끼지 않은 법무법인 원(유한)의 친우(親友) 윤기원 대표변호사에게도 심심한 감사의 마음을 표한다.

이 책이 출간된 것은 박영사의 안종만 회장님을 비롯한 조성호 이사, 김선민 부장님 그리고 여러 박영사 임직원분들의 노고에 기인한 것이다. 이 지면을 빌어 감사의 마음을 전하고 싶다. 또한 한양대학교 연구소의 이덕훈, 김명수 박사의 적절한 지적과 교정 도움이 없었으면 이 책의 완성이 어려웠을 것이다. 두 분에게 깊은 감사의 마음을 전하며 아울러 최종 교정 단계에서 많은 도움을 준 법학전문대학원의 황영근, 김태호 학생에게도 심심한 감사의 마음을 전한다. 끝으로 언제나 묵묵히 내조를 아끼지 않는 아내와 자신의 꿈을 향해 달리는 딸 하린, 아들 성린에게도 고마움을 표한다. 별로 바빠 보이지 않는 삶인데도 늘 입으로는 바쁘다고 해서 더욱 그러하다.

2016. 1.
멀리 중랑천과 청계천의 만남을 바라보며 연구실에서